EL ÁLEA DE LOS CONTRATOS (2005)
1.– Introducción.
En el derecho contractual argentino, el alea [1] es cualquier circunstancia a la cual se sujeta el resultado de un contrato oneroso. Es decir, no son las obligaciones (efecto del contrato) las que nacerán o se extinguirán en forma definitiva por la producción de esa circunstancia, ya que en este caso nos encontraríamos con un contrato condicional (y de ahí la posibilidad de que produzca o no efectos) o con uno de plazo incierto. Lo que determina el hecho aleatorio en el contrato, es el resultado del mismo, ya que su inclinación hacia uno u otro lado o inclusive su producción o no, colocará en situación ventajosa a una de las partes interviniente en tal operación económica en detrimento del (o de los) otro (s) celebrantes del Contrato.
En los contratos condicionales lo que está en juego es la producción de los efectos típicos del Contrato mismo (o sea su existencia y la consiguiente generación o no de obligaciones definitivas derivadas de ese contrato). En el contrato aleatorio, por el contrario, el Contrato existe y producirá invariablemente efectos. Lo que no se sabe certeramente hasta su conclusión es el resultado económico que ese negocio jurídico producirá en las partes celebrantes, es decir, quien resultará beneficiado, y en qué medida, por el contrato, y su contracara (es decir, quién será el perjudicado y por cuánto).
2.– Contratos Aleatorios
En nuestro sistema jurídico, los contratos aleatorios están definidos por el art. 2165 del C.C. que dispone que «Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto”. Esta clara definición sitúa, inequívocamente, al Contrato Aleatorio como una subespecie de los contratos onerosos, en los cuales el beneficio que una parte obtiene del mismo sólo lo logra por un sacrificio que esa misma parte experimenta como consecuencia de ese negocio. En los onerosos conmutativos, desde el comienzo, ambas partes conocen, con certeza, la medida, la extensión o el alcance económico del beneficio y del sacrificio. En los onerosos aleatorios las partes saben que ese contrato deparará beneficios y perjuicios pero no conocen al momento de la celebración del contrato, el alcance ni la medida de los mismos, circunstancia que sólo se develará al final del Contrato.
3.– EL Sistema Jurídico y la Aleatoriedad
Por ello, en nuestro sistema jurídico sólo se puede considerar la aleatoriedad en la medida que el hecho aleatorio actúe sobre un contrato que, previamente, es oneroso. En caso contrario, no podríamos estar hablando de aleatoriedad. En efecto, la tesis del distinguido jurista que es autoridad en esta Comisión (doctor Luis Leiva Fernández) acerca de que el contrato de fianza simple civil gratuita es aleatorio [2], si bien tiene el acierto de su originalidad, no parece respetar el esquema legislativo del Código que sitúa claramente la aleatoriedad en la zona de los resultados de los contratos onerosos y no de los gratuitos.
El contrato de fianza civil, abstracción hecha de su carácter accesorio, es considerado en la doctrina nacional civilista mayoritaria como un contrato esencialmente gratuito [3]. Es más, la caracterización de contrato incoloro que al respecto de la fianza (y como una tercera categoría entre los gratuitos y onerosos) hacen, entre otros, Alterini, Spota y López de Zavalía, tiene por finalidad específica la de proteger al acreedor de la fianza frente a los acreedores del fiador en el ejercicio de la acción pauliana[4] pero no enerva lo expuesto con relación a la verdadera naturaleza jurídica de la fianza como acto gratuito.
La tesis en análisis del Dr. Leiva Fernández cataloga como aleatorio el contrato de fianza civil gratuito. Vayamos por partes. Hago notar que el hecho de que el acreedor afianzado abonara una remuneración al fiador desnaturalizaría, en mi opinión, el contrato, no siendo el mismo de fianza sino de seguro o asimilable a un seguro porque perdería el carácter esencial de gratuidad que impregna el contrato de fianza [5]. Asimismo, el hecho de que fuera el deudor quien abonara al fiador una comisión o retribución, en nada afectaría la gratuidad del contrato de fianza porque tal otro contrato constituiría uno nuevo distinto del de fianza en el cual las partes son exclusivamente el fiador y el acreedor [6]. El alegar que la fianza simple civil gratuita es un contrato aleatorio no encuadra en el sistema del Código Civil ni, por otra parte, se condice con la significación y alcance que la aleatoriedad tiene contractualmente en cuanto la misma afecta el resultado de un contrato oneroso.
Es nuestro sistema jurídico, la denominación de aleatorio se ha restringido deliberadamente para ser aplicada a las situaciones en que el hecho al que se considera aleatorio determina o es causante del resultado económico definitivo de un contrato que tiene obligaciones con prestaciones recíprocas[7] o a cargo de ambas partes. Se podrá argumentar contra esto que existen contratos unilaterales que son onerosos (el mutuo civil oneroso y la renta vitalicia onerosa, pudiendo éste ser aleatorio). Sin embargo, tal crítica no enerva la conclusión precedente porque, en realidad, tanto el mutuo oneroso como la renta vitalicia onerosa son, en su esencia económica, contratos con obligaciones recíprocas que sólo por el hecho del anacronismo de considerarlos reales se los convierte en unilaterales. Pero, en ambos, existe un intercambio de bienes propio o típico de los contratos bilaterales. Si estos dos contratos no fueran reales, clara e inequívocamente, serían bilaterales.
Ello nos lleva, nuevamente, a argumentar que el alea, en el sistema argentino, es un factor de incertidumbre que afecta exclusivamente a los contratos onerosos determinando, como consecuencia de la producción o no de la circunstancia que se incorporó como aleatoria, los beneficios y perjuicios que cada parte obtendrá como resultado económico definitivo de ese contrato. La generación o no de obligaciones para un fiador sólo puede ser considerada como una condición en nuestro sistema [8], pero no como un hecho aleatorio ya que, insisto, la producción de ese hecho incierto y futuro a que se sujeta la fianza (que el deudor originario cumpla o no con las obligaciones afianzadas) no determina los beneficios y perjuicios del contrato de fianza en el que sólo podrán existir perjuicios para el fiador sin contraprestación alguna a cargo del acreedor de la fianza. Es decir, en términos económicos, la posibilidad de perder-no perder no es propia del contrato aleatorio, ya que no habría alea como tal en dicho supuesto, sino simplemente riesgo[9]. Lo expuesto nos lleva a concluir, además, que la aleatoriedad debe jugar para todas las partes intervinientes en el contrato. Caso contrario el contrato es ilícito.
4.– Hechos aleatorios que pueden incorporar las partes en un contrato
Habiendo ceñido en nuestro sistema la aleatoriedad a los contratos onerosos, indaguemos ahora acerca de los hechos aleatorios que pueden incorporar las partes en un contrato. En principio, la aleatoriedad puede derivar (i) de la naturaleza de la operación jurídico-económica considerada, es decir, de la naturaleza del objeto del contrato [10] o, por el contrario, (ii) de una creación o decisión de las partes a través de la inclusión de una cláusula accidental. Como ejemplo del primer tipo, siguiendo al doctor Atilio Anibal Alterini[11], menciono los contratos de lotería o rifa (art. 2069 CC), la renta vitalicia (art. 2070 C.C.), mandato de cobro a riesgo del mandatario (art. 1914 CC), la comisión de cobro a riesgo del comisionista (art. 256 Cod. de Comercio), y, del segundo y siempre siguiendo al doctor Atilio Alterini (es decir, por voluntad de las partes), la compraventa de «cosas existentes sujetas a algún riesgo» cuando el comprador toma ese riesgo (arts. 1322 y 1406 CC), la compraventa de «cosas futuras» si el comprador toma «el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquier cantidad» (arts. 1332 y 1773 CC).
5.– Hecho aleatorio determinante
A su vez, el hecho aleatorio que será determinante del resultado del contrato, siempre conforme nuestro Código, puede (iii) contar con la participación de las partes o (iv) derivar de una circunstancia ajena a las partes. Ambas categorías pueden ejemplificarse a través de las apuestas, siendo del tipo (iii) aquellas en que las partes intervienen en la misma a través de hechos de destreza o similares (es decir, entregándose al juego) y del tipo (iv) las relativas a hechos ajenos a las partes (el resultado de una elección o de un partido de fútbol).
6.– Cierto o Incierto
Además, el hecho aleatorio puede ser (v) cierto o (vi) incierto. En efecto, el hecho determinante del resultado económico de un contrato puede o no suceder. El ejemplo típico de la aleatoriedad con un hecho cierto se encuentra en el contrato de renta vitalicia donde la muerte de la persona a cuya vida se ajustó la misma es de producción certera: no se sabe cuándo sucederá pero sí se sabe que se producirá inexorablemente. El ejemplo de hecho incierto que inclusive puede no suceder está dado por el contrato de seguro en el cual, el siniestro puede o no verificarse durante la vigencia del contrato.
7.– Futuro o Pasado
Por otra parte, acorde con nuestro Código, el hecho aleatorio puede ser (vii) futuro o (viii) pasado. Nuevamente las apuestas vienen en colación para dar el ejemplo atinado: las partes pueden apostar sobre un hecho pasado (quien fue el primer presidente del país, por ejemplo) o sobre un hecho futuro (si en la próxima elección ganará tal o cual candidato). Inclusive, de tratarse de dos deportistas que jugaron entre sí en el pasado, podrían apostar acerca de si, por ejemplo, su primer match de golf fue ganado por uno de ellos o por otro. Al respecto, los autores enfatizan como una diferencia entre los contratos condicionales y los aleatorios la circunstancia de que la incertidumbre en los primeros es “objetiva” y en los aleatorios puede ser también “subjetiva”. Creo que, al respecto, se comete un error conceptual.
Si por aleatoriedad entendemos una incertidumbre que no permite determinar, al momento de la celebración del contrato, cuál será el resultado económico del mismo, admitir que un simple error subjetivo de información o de mala información o memoria pueda ser encuadrada como hecho aleatorio para el derecho argentino constituye un evidente despropósito que vendría a desnaturalizar el instituto ya que el contrato no sería aleatorio para al menos una de las partes.[12].
Lo real es que este caso de la apuesta sobre un hecho pasado nos enfrenta a un contrato que tiene un vicio de la voluntad de uno de los celebrantes dado por el error sobre el hecho sobre el que apuestan. A pesar de que en la actual redacción del Código podría ser válido un contrato aleatorio que se fundara en una apuesta sobre un hecho pasado (e, inclusive, que podría generar tutela jurídica si la apuesta fuera sobre el resultado –quien ganó– de una prueba de destreza física entre los dos apostantes que tuvo lugar en el pasado), lo cierto es que no existe esta incertidumbre objetiva sobre el resultado del contrato ya que al momento de su celebración, la realidad de lo ya sucedido es una sola y se conoce inequívoca y objetivamente de antemano (al momento de la celebración del contrato), al menos por una parte, cuál será el resultado económico del mismo (beneficios y perjuicios para ambos celebrantes)[13].
Esto determina que, en una correcta técnica legislativa (de lege ferenda), el hecho aleatorio que impregna un contrato aleatorio deba ser considerado como “necesariamente futuro” y no se admita la validez de un hecho pasado para teñir de aleatorio a un contrato, aún cuando al momento de la celebración una de las partes intervinientes desconozca o esté mal informada o no recuerde con exactitud ese hecho sucedido.
Es más, considero que como sólo una de las partes desconocerá el resultado del contrato pero, objetivamente, tal resultado económico puede conocerse con precisión al momento de la contratación, en realidad, nos encontraríamos ante un contrato gratuito disfrazado falsamente de oneroso… o de un contrato aparentemente bilateral y oneroso que contiene un vicio de origen determinante de su nulidad (sea que a la misma se arribe por imposibilidad de objeto o por lesión: aprovechamiento de la ligereza del sujeto que padece el error). Es decir, para que un contrato pueda ser considerado aleatorio, la incertidumbre sobre el beneficio y perjuicio que del mismo derivará para las partes no puede ser conocida objetivamente al momento de su celebración ni por las partes ni por un tercero ajeno al contrato, ya que el hecho que determinará el verdadero resultado económico de ese contrato debe ser necesariamente futuro.
8.– Necesariamente Futuro
Resumiendo, digo que el hecho aleatorio (a) debe ser necesariamente futuro, (b) debe regir sobre un contrato oneroso y para todas las partes intervinientes, (c) puede ser cierto (caso de la muerte del cabeza de la renta vitalicia) o incierto (siniestro en un contrato de seguro), (d) puede incluir la participación de las partes o ser ajeno a las mismas y (e) admite que la incertidumbre derive de la propia naturaleza del contrato o de la decisión o creación de un riesgo por las partes celebrantes.
9.– Delimitando
Delimitado cuál es el hecho aleatorio veamos ahora qué sucede en tres situaciones específicas, dos de las cuales suscitan la atención por su relevancia coyuntural.
10.– Juegos de Ingenio
La primera circunstancia digna de mención es la injusta exclusión de los juegos de inteligencia o de ingenio de los juegos tutelados. Conforme la división tripartita aceptada por una parte de la doctrina nacional[14], los juegos que llevan incluidas apuestas[15] y que son los que interesan al derecho se dividen en tutelados (que dan acción jurisdiccional para reclamar su premio), permitidos o no prohibidos (que si bien no están prohibidos, no generan derecho a reclamo jurisdiccional y generan obligaciones naturales por considerarse deudas de honor) y prohibidos (que son aquellos civilmente ilícitos por las normas nacionales, locales o municipales y que pueden tornarse en lícitos sólo si son explotados por el Estado o concesionados por éste). Se consideran tutelados a todos aquellos juegos de destreza física, ejercicio de fuerza, destreza de armas o corridas en los cuales participaron los propios apostadores siempre y cuando no hubiere habido contravención a alguna ley o reglamento de policía (arg. art. 2055 CC).
Si bien la tutela de las apuestas derivadas de tales juegos tiene su fundamento en que el legislador histórico veía con buenos ojos los juegos que implicaban una mejora física de los participantes, repeliendo los juegos cuyo resultado no dependía de esa destreza física sino del simple azar, aparece como lógico y sensato incluir dentro de esa tutela legal a todo aquél juego que tienda a un desarrollo del intelecto o de la mente del sujeto participante en la apuesta. En efecto, siguiendo a Troplong (Des contrats aléatoires; Nº 50) y a Alberto G. Spota (Instituciones de Derecho Ciivl, Contratos, Vol. VIII Nº 1778) considero que, de lege ferenda deben incluirse dentro de los juegos tutelados a aquéllos que tienden al desarrollo del intelecto de los participantes o cuyo resultado depende de su destreza intelectual.
En esta categoría incluyo el ajedrez, el billar (cuyo fundamento es que el ángulo de incidencia es igual al ángulo de rebote), el go, las damas y en general, todos aquellos juegos en los cuales el intelecto, sin participación del azar (por lo cual deben excluirse los juegos que incluyan, aunque más no sea como elemento accesorio elementos azarosos como cartas o dados), es el que determina el resultado. En este mundo posmoderno, el desarrollo del intelecto debe tener idéntica protección y tutela legal y jurisdiccional que el desarrollo del físico [16].
11.– Contratos Conexados
En la actualidad y como consecuencia primordial de la globalización y de la definición de los negocios jurídicos (y los contratos lo son) como herramientas generadoras de ingresos y ganancias sustentables en el tiempo, podemos apreciar un fenómeno propio de los contratos de duración que, naciendo como aparentemente onerosos, por circunstancias ajenas a las partes y muchas veces externas al contrato, se tornan (para la economía o patrimonio de las partes) en aleatorios.
En efecto, la proliferación de contratos conexados (que dependen en su vigencia de la duración de otro contrato), la inclusión como cláusula habitual en los contratos de duración de la facultad de rescisión unilateral e incausada a partir de un plazo mínimo, la forma de fijación del precio del contrato (que en la mayoría de los casos es fijo y no posibilita su reajuste [17], por lo cual la incidencia de los aumentos de otras variables que afectan los costos determina una merma en la ganancia de una de las partes), son todas circunstancias externas al contrato que afectan inequívocamente al resultado esperado de un contrato que, naciendo como “aparentemente conmutativo”, son en realidad aleatorios porque “puede suceder” que, durante su ejecución o vigencia y aún contra la voluntad de las partes (sea por falta de previsión o por falta de posibilidad económica cierta de discusión de tales términos) se modifique sustancialmente el supuesto equilibrio económico inicial.
En este tipo de contratos, la certera medición de sus beneficios y sacrificios no puede determinarse, sino válidamente, al momento de la extinción de los contratos. Esto me lleva a afirmar que en el mundo contractual posmoderno, los contratos de duración que están sujetos en cuanto a su vigencia a circunstancias externas que pueden alterar el equilibrio contractual, son sólo aparentemente conmutativos ya que, en realidad, al estar expuestos a un alea no querido o no previsto por las partes, son en realidad aleatorios. Y tal aleatoriedad, como no puede ser de otro modo, rige desde su origen aún cuando fueron concebidos por las partes como conmutativos.
Por ello, cuando la real entidad del beneficio y del sacrificio que un contrato de duración represente para las partes sólo pueda ser medida certeramente al momento de la extinción del contrato y no a su nacimiento (o celebración), estaremos ante un contrato aparentemente conmutativo pero en verdad aleatorio. Esto siempre sucederá cuando en el mismo exista: (i) un mecanismo de precio fijo y que no se ajuste por variación de los costos que conforman dicho precio; (ii) la existencia de una conexidad de ese contrato con otro del cual dependa su vigencia; (iii) la posibilidad de que cualquiera de las partes rescinda unilateral e incausadamente el contrato (cuya producción incide inequívocamente en los cálculos de la amortización de la inversión inicial o en los gastos e indemnizaciones para el rescindido de reajustar su estructura de costos a la pérdida del negocio).
12.– Nuevos contratos aleatorios accesorios
Finalmente, es necesario analizar los supuestos que un sector de la doctrina denomina nuevos contratos aleatorios accesorios que son aquellos por los cuales una persona puede acceder a un beneficio adicional derivado de la firma de un contrato de consumo previo y que se verifica a través de un premio, de un descuento en esa misma o en una futura compra, de un beneficio adicional, etc. En estos casos, en realidad, y como su nombre lo indica el hecho aleatorio actúa como un accesorio del contrato principal que puede o no incidir sobre el mismo.
Es preciso distinguir claramente entre los supuestos de contratos aleatorios accesorios a un contrato de consumo de los sistemas de beneficios predeterminados y precisos que muchas veces también acompañan a los contratos de consumo. En estos últimos (por ejemplo, ganancia de millaje gratis o de mejora de clase o categoría por millas voladas, puntos por consumos que se pueden canjear por otros productos, y cualquier otro en el cual el resultado del premio es “conocido” o puede ser “calculado” de antemano) no nos encontramos ante un contrato accesorio aleatorio sino ante un supuesto de beneficios accesorios ciertos en un contrato de consumo conmutativo.
Sin embargo, cuando el hecho aleatorio accesorio puede o no verificarse en forma favorable para el consumidor, sí estamos ante un contrato que si bien nació siendo esencialmente conmutativo en su ejecución (o con posterioridad a ésta) al verse modificado su resultado económico, quedó transformado en aleatorio. En estos casos opera una transformación de similares características a la analizada precedentemente con los contratos de duración. Por ello, se puede afirmar que los contratos de consumo a los que accede un sistema accesorio y aleatorio de beneficios que pueden o no verificarse en forma favorable para el consumidor son, en realidad, aleatorios y no conmutativos.
13.– Conclusiones
1) El alea, en el sistema argentino, es un factor de incertidumbre que afecta exclusivamente a los contratos onerosos determinando, como consecuencia de la producción o no de la circunstancia que se incorporó como aleatoria, los beneficios y perjuicios que cada parte obtendrá como resultado económico definitivo de ese contrato.
2) Para que un contrato pueda ser considerado aleatorio, la incertidumbre sobre el beneficio y perjuicio que del mismo derivará para las partes, no puede ser conocida objetivamente al momento de su celebración ni por las partes ni por un tercero ajeno al contrato, ya que el hecho que determinará el verdadero resultado económico de ese contrato debe ser necesariamente futuro. Esto determina que una correcta técnica legislativa (de lege ferenda) debe considerar, necesariamente, como hecho aleatorio válido, un “hecho futuro”, no debiéndose admitir la validez de un hecho pasado para teñir de aleatorio a un contrato, aún cuando al momento de la celebración una de las partes intervinientes desconozca, esté mal informada o no recuerde con exactitud ese hecho sucedido.
3) El hecho aleatorio (a) debe ser necesariamente futuro, (b) debe regir sobre un contrato oneroso y para todas las partes intervinientes, (c) puede ser cierto (caso de la muerte del cabeza de la renta vitalicia) o incierto (un siniestro en un contrato de seguro), (d) puede incluir la participación de las partes o ser ajeno a las mismas y (e) admite que la incertidumbre derive de la propia naturaleza del contrato o de la decisión o creación de un riesgo por las partes celebrantes. Un contrato aleatorio para una sola de las partes es ilícito.
4) De lege ferenda deben incluirse dentro de los juegos tutelados a aquéllos que tienden al desarrollo del intelecto de los participantes o cuyo resultado depende de su destreza intelectual.
5) En el mundo contractual posmoderno, los contratos de duración que tengan alguna de estas características: (i) un mecanismo de precio fijo y que no se ajuste por variación de los costos que conforman dicho precio; ó (ii) la existencia de una conexidad de ese contrato con otro del cual depende su vigencia; ó (iii) la posibilidad de que cualquiera de las partes rescinda unilateral e incausadamente el contrato (cuya producción incide inequívocamente en los cálculos de la amortización de la inversión inicial o en el costo para el rescindido de reajustar su estructura de costos a la pérdida del negocio), son aleatorios, aún cuando las partes hubieran creído o querido concebir un contrato conmutativo. Este tipo de contratos están expuestos a un alea (que puede ser no prevista ni querida por las partes) que, en algunos casos, puede determinar la ruptura del equilibrio contractual inicial. En estos vínculos, la verdadera entidad del beneficio y del sacrificio que tal contrato de duración representó para la parte, sólo puede medirse con exactitud al momento de la extinción del contrato y no a su nacimiento (o celebración).
6) Los contratos de consumo a los que accede un sistema accesorio y aleatorio de beneficios que pueden o no verificarse en forma favorable para el consumidor son, en realidad, aleatorios y no conmutativos. Cuando el premio o el beneficio puede ser calculado o estimado por el consumidor al momento de la celebración, el contrato sigue siendo conmutativo.B