DELINEANDO LA NUEVA LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
El propósito de este artículo es no tanto analizar la letra de la nueva ley en sí, sino el tratar de indagar qué necesitamos, como sociedad, de esta nueva ley y, especialmente, qué conducta se espera de quienes se encarguen de aplicar la misma.
Es decir, la función que está llamada a cumplir y llenar la nueva LDC recientemente sancionada.
Veamos cuales son éstos sistemas. Existen dos grandes sistemas: el vigente en USA y el vigente en los países europeos, fundamentalmente los que formaron parte del MCE –Mercado Común Europeo– (y actualmente integran la Unión Europea). El sistema del MCE se fundó, principalmente, alrededor de los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma (mediante el cual se creó el Mercado Común) y en otras normas de idéntico tratado (87 a 90, entre ellas). A su vez, las normas internas de los países del MCE se dictaron sobre la base de lo estipulado en dichos artículos. Por su parte, el sistema americano se fundó alrededor de una ley de 1890 (Sherman Antitrust Law) que fue una simple ley dictada como una reacción a los monopolios del ferrocarril que atentaban (a fines del siglo pasado) contra los pequeños y medianos productores rurales (en aquella época, de gran “peso electoral”). Vemos entonces, cómo este instituto (de “defensa de la competencia”) nació a fines del siglo pasado en USA y recién después de más de 10 años de concluida la segunda guerra mundial comenzó a prestársele importancia en Europa. A manera de resumen se puede decir de los diferentes regímenes que:
Durante la última década se ha intensificado la inversión extranjera en el país. El origen de los capitales foráneos no es homogéneo (es decir, no proviene de una fuente única) sino que, al igual que lo sucede en otras partes del mundo, está globalizado.La variación en las empresas transnacionales entre 1990 y 1998, así como su market share[11] es la siguiente:
# de empresas transnacionales en Argentina |
Año | % de ventas sobre totales del país |
116 | 1990 | 34% |
212 | 1995 | 51% |
250 | 1998 | 60% |
A su vez, en un estudio del INDEC conocido a comienzos de septiembre de 1999 [12] y titulado “Grandes Empresas en la Argentina”, se concluyó que las primeras 500 empresas representan el 40% del valor de producción de sus ramas de actividad y el 65% de las exportaciones totales del país. De estas 500 grandes empresas, el 59,8% (219) son de capital extranjero pero, además, de las 152 que más facturan, el 66,4% tiene participación extranjera, lo cual significa claramente que, a mayor envergadura de la empresa, mayor es el porcentaje de presencia extranjera. Este aserto se verifica con el dato de la misma investigación de que de los activos totales de las 500 grandes empresas, el 71,3% corresponden a las de capitales del exterior.
Por su parte, según datos del período 1990-1997, las adquisiciones en el país, según el origen (nacionalidad) del comprador, nos brindan los siguientes cuadro y gráfico [13]:
Millones de U$S | Porcentaje | |
U.S.A. | $ 8.862 | 38,4% |
ESPAÑA | $ 4.306 | 18,7% |
ARGENTINA | $ 3.899 | 16,9% |
CHILE | $ 1.577 | 6,8% |
U.K. | $ 1.286 | 5,6% |
FRANCIA | $ 599 | 2,6% |
MEXICO | $ 482 | 2,1% |
BRASIL | $ 221 | 1,0% |
HOLANDA | $ 4 | 0% |
Los cambios, a su vez, por el origen del capital, pueden sintetizarse así:
Datos en millones de U$S | Período 1990-97 |
% | Año 1998 |
% |
De empresas extranjeras a nacionales | $ 15.316 | 66,4% | $ 2.908 | 62,3% |
De empresas nacionales a extranjeras | $ 1.378 | 6,0% | $ 0 | 0,0% |
Entre empresas nacionales | $ 2.252 | 10,9% | $ 169 | 3,6% |
Entre empresas extranjeras | $ 3.854 | 16,7% | $ 1.591 | 34,1% |
TOTALES | $ 22.800 | 100% | $ 4.668 | 100% |
Esta información de los últimos 8 años nos permite concluir que:
- Si bien el capital americano, por sí solo, representa aproximadamente un 40% del ingresado, la suma de los capitales europeos orilla aproximadamente un 30%, por lo cual no puede decirse que exista una tendencia predominante de capitales americanos.
- Los datos de 1998 y lo sucedido en el país en lo que ha transcurrido de 1999[14], nos permite sospechar que continuará la movilidad de capitales entre empresas por fusiones o adquisiciones, y que tales cambios se realizarán (cada vez más) entre las propias empresas extranjeras, sin distinción de nacionalidades, siendo cada vez más nítida la presencia europea en Argentina, fundamentalmente a través de capitales españoles.
- Como corolario de estos datos, es evidente que la ley argentina debería considerar un sistema de ley de defensa de la competencia basado en el hecho que existirán en el país capitales de origen mundial, sin predominancia alguna entre americanos o europeos.
Período | Promedio anual |
1981-1983 | 10,3 casos |
1984-1989 | 7,3 casos |
1990-1995 | 4,2 casos |
1997 | 12 casos |
Uno de los lastres con que debió lidiar la CNDC es su desprestigio (lamentablemente, ganado por su inacción) de que no sanciona a nadie. La profesionalización de sus cuadros desde fines de 1996 al presente y la labor de los últimos años ha determinado que, poco a poco, se vaya modificando la mala imagen que tiene entre los empresarios y público en general. Atentaba contra tal pretendido cambio de imagen el hecho de que, por el desconocimiento del público, y de los propios abogados, de los términos y fundamentos económicos de la ley, existieron muchas denuncias en la CNDC que se relacionaban con reclamos de cualquier individuo o empresa que habían sufrido un perjuicio «individual» o «subjetivo» a raíz de un acto comercial que no constituía «violación de principio alguno del derecho a la competencia o de la competencia desleal».
Ello, sin duda, ha originado pérdida de tiempo y de esfuerzos de sus integrantes. Sin embargo, también ha habido culpa concurrente de la propia CNDC en su accionar. Si analizamos el cuadro inferior (que surge de la propia página de Internet de la CNDC), podemos observar que no se ha caracterizado por sus sanciones, sobre todo en los últimos tiempos. En la primera columna, se indica el resultado final del expediente (es decir, si concluyó en sanción, desestimación o en compromiso), en la segunda se indican los números pertinentes para todo el período de la CNDC entre su creación y 1997, en la tercera los porcentajes que cada tipo de conclusión representó para ese período; y, en las últimas 2 los números de expedientes y el porcentaje que ellos representan para los años 1994 á 1997 (se descartó el 93 porque durante éste no hubo ninguna resolución). Analizando ambos grupos (históricos vs. últimos 4 años) se puede apreciar que el porcentaje de las desestimaciónes ha cre- cido notablemente (del 40% al 72%) con la consiguiente baja de las sanciones del 52% al 16%.
RESULTADO del expediente | Histórico (1981-97) | % | Ultimos 4 años (94-97) | % |
Sanción | 52 | 40% | 7 | 16 |
Desestimación | 68 | 52% | 31 | 72 |
Compromiso | 10 | 8% | 5 | 12 |
Total | 129 | 43 |
En los últimos tiempos, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha impuesto dos sanciones duras como un intento por modificar su imagen de órgano inactivo. Así, la sanción a una empresa del Grupo Clarín (Arte Gráfico Editorial Argentino S.A., en mayo de 1998 quien comercializaba publicidad en el diario Clarín con importantes descuentos si se publicaban en exclusividad –es decir, sólo en Clarín–, ordenándose el cese de tal práctica por violar la ley de defensa de la competencia) y la más “explosiva” sanción a YPF, hace unos pocos meses, por 107 millones de dólares por el supuesto abuso en la posición dominante en el mercado del gas licuado de petróleo [15].-A pesar de este aparente intento de cambio en la tendencia, los resultados de 1998 parecen indicar que siguen siendo minoría los casos de sanciones. Obsérvese en el cuadro inferior que, de 32 casos dictaminados por la CNDC durante 1998, sólo 3 concluyeron en sanción, (menos del 10%) concluyendo 26 casos en desestimaciones (más del 81%) y 3 en compromiso (menos del 10%). Al parecer, sigue aumentando el resultado de desestimaciones. Sin perjuicio de resaltar esta preocupante realidad, es interesante observar en el detalle que las 3 únicas sanciones aplicadas durante 1998 fueron por situaciones de barreras de entrada, es decir, por conductas de empresas que pretendían obstaculizar o restringir el ingreso al mercado de sus competidores mediante prácticas prohibidas.
Casos dictaminados por la CNDC en 1998, por conducta y tipo de resolución
Tipo de Conducta | N° de Casos | Sanción | Desestima-ción | Compromiso |
Acuerdo de Precios | 2 | 0 | 2 | 0 |
Discriminación de precios | 1 | 0 | 1 | 0 |
Fijación de precios | 1 | 0 | 0 | 1 |
Imposición de exclusividad | 3 | 0 | 3 | 0 |
Obstaculización del acceso al mercado | 15 | 3 | 10 | 2 |
Precios predatorios | 3 | 0 | 3 | 0 |
Reparto de mercado | 2 | 0 | 2 | 0 |
Acciones que no encuadran en la Ley | 5 | 0 | 5 | 0 |
Total | 32 | 3 | 26 | 3 |
Fuente: Comisión Nacional de la Competencia (página de Internet)
Hago notar que, con la nueva ley, el campo de actuación de la actual CNDC (y futuro TDC) estará ampliado para abarcar también situaciones de concentración económica: fusiones y adquisiciones, que ahora son práctica habitual actual en el mercado (como consecuencia de la globalización y la permanente búsqueda de economías de escala).A estos argumentos podemos agregar que, si bien existen situaciones que deberían caer dentro de la ley de Defensa de la Competencia y que están reguladas por otras leyes (por ejemplo, la llamada ley de Lealtad Comercial, que lleva el número 22.802[16], que contiene algunas disposiciones que se superponen con las de la ley de defensa de la competencia como por ejemplo, el caso de la publicidad comparativa, por mencionar sólo uno de ellos); es de esperar que el TDC utilice con criterio amplio la posibilidad de incluir otros supuestos aún cuando estén reglados por otras normas, tal como se desprende del texto del segundo párrafo del art. 1[17] y del art. 59 de la ley 25.156.[18]
Lo analizado nos permite concluir que la nueva ley deberá considerar como «cuestiones centrales» las siguientes que se detallan a continuación y que son, por otra parte, las que deben servir de guía y destino de las conductas y decisiones de aquellos que sean llamados a aplicar la nueva ley:
- Diferenciar nítida y claramente entre el derecho de «defensa de la competencia» (antitrust, en la terminología americana) y el derecho contra la «competencia desleal».
- El primero se ciñe y aplica en un escenario (en el cual actúan empresarios que «se ven obligados a competir»), cuando existen conductas que tienden a restringir la competencia, que traducen un abuso de una posición dominante o que falsean la libre competencia. En esta caso, el bien jurídico protegido es la «competencia económica» como principio regulador de mercado y de las conductas de sus agentes[19].
- Por el segundo, en cambio, se regula la “libertad de competir, estableciendo limitaciones que impidan el desarrollo de prácticas irregulares o incorrectas y castigando la búsqueda de clientela sobre la base de acciones consideradas desleales”. Desde este punto de vista, en el derecho contra la competencia desleal, se persigue el proteger el interés individual de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado por preservar el mercado.-
- Tener en claro que lo que se juzgará son actividades y conductas de las empresas, de los agentes económicos, entendidas éstas con la nueva concepción comercial de “unidades económicas de creación de valor”. Esta noción incluye a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, nacional o no, que actúe permanentemente o en forma esporádica y con o sin fines de lucro y, que quede claro, no es equivalente al de “sociedad”[20] (dotada de una personalidad jurídica distinta de sus socios) sino que se aplica o designa a “toda entidad en ejercicio de una actividad comercial”, por lo cual puede aplicarse a “grupos constituídos como holdings”, o “asociados” o “vinculados”, siempre y cuando exista entre los mismos una “unidad de intereses económicos en juego en las conductas investigadas” (ver al respecto el texto del art. 3º de la ley 25.156).
- En el análisis valorativo de las conductas de las empresas en su relación con los consumidores, deberá tenerse en cuenta que cada vez más las empresas ofrecen “servicios” que, a veces, llevan incluídos “productos”. Esta descripción sutil tiene por finalidad el llamar la atención sobre el alcance de las conductas a analizar de las empresas, corporaciones o holdings para determinar si existe o no un acto que afecte la competencia de los mercados o la libre competencia dentro de los mismos: el rango va desde el aprovisionamiento de las materias primas hasta el servicio post-venta. Precisamente el alto grado de competitividad existente en el mercado y las exigencias cada vez mayores de los consumidores por obtener calidad en sus consumos obligan a las empresas oferentes a aplicar políticas de diferenciación las cuales, en gran medida, importan agregar “servicios” que distinguen a dicha firma de las restantes (y ello lleva a que los servicios terminan siendo el ofrecimiento más atractivo para el consumidor, desplazando del centro de la escena al producto).
- Por su parte, la gran mayoría de esas empresas que serán objeto de investigación, serán transnacionales, con lo cual la cultura de la organización a analizar podrá tener características diferentes de las existentes en otras empresas de similar “sector económico” pero de capitales locales o de un tercer país diferente del originario de la empresa en investigación. Esto determina la pérdida de gran parte del valor derivado de los análisis comparativos de conductas en el sector y que el énfasis deberá recaer sobre la conducta en sí misma y especialmente el resultado económico de la acción sobre el mercado y la eficiencia de éste.
- No hay que perder de vista, tampoco, que como un efecto de la globalización y de lo que ha causado Internet a nivel de efectos en las comunicaciones, contrataciones y comercio virtual, el mercado a considerar (a los fines del análisis de situaciones de monopolio, de concentración económica o de abuso de posición dominante) deberá ser el “mundial” y no simplemente el local. Cuando se analicen conductas de empresas habrá que indagar la verdadera causa que determinó la misma y cuáles son los reales beneficios-efectos pretendidos a través de un estudio y análisis del mercado mundial (global), evitando el ceñirla al regional-nacional, ya que sólo así se podrá entender sus verdaderos fines. Un ejemplo de esto es la explicación y justificación de la fusión entre Carrefour y Promodes.
Si en Francia se hiciera un análisis “local”, seguramente se concluiría que es un acto anticompetitivo. Sin embargo, lo que se analizó para concluir con la validez de dicho acto fue la verdadera causa de tal fusión que era, nada más y nada menos, que intentar obtener una mayor economía de escala para poder competir, a nivel mundial, con Wallmart. Los análisis, entonces, no deberán prescindir ni limitarse al territorio geográfico nacional, sino considerar el mercado mundial, los beneficios de la economía de escala o, en su caso, «de alcance» [21] y estar más alertas a conductas de abuso de posiciones dominantes y a la existencia de una verdadera posibilidad de competencia que al “hecho objetivo” de que haya o no concentración económica. - Como una consecuencia de lo expuesto, también habrá que tener conciencia de que en territorio argentino se producirán efectos (muchas veces no deseados) de decisiones (compras, fusiones, etc.) tomadas en otra parte del mundo que pueden modificar sensiblemente la composición del mercado local. Es más, en muchas de estas operaciones de escala mundial, es muy probable que la consecuencia de la decisión en un país como la Argentina, ni siquiera haya sido considerada o evaluada en detalle por sus mentores extranjeros y ello puede llevar a que, quienes hasta ayer eran competidores acérrimos en el mercado local, como consecuencia de una fusión de sus casas matrices, se conviertan en la “misma empresa” a nivel local, generándose en algunos sectores una especie de monopolio o posición dominante (amén de todos los problemas de integración que tendrán las subsidiarias locales que hasta ayer eran competidoras).
- El Tribunal de Defensa de la Competencia deberá tener una alta especialización (en lo posible de formación mixta: abogados y economistas) y sus primordiales funciones serán:
- Aprovechar sus amplias facultades de investigación.
- Acentuar su autarquía e independencia del PEN.
- El Tribunal deberá actuar de oficio.
- Si el proceso integrativo del Mercosur continúa siendo una cuestión estratégica para el desarrollo nacional, uno de los miembros del Tribunal (elegido por sus propios pares) debería tener como función especial la de representar a la Argentina en cualquier proceso de discusión para el armado de una legislación común destinada a proteger la competencia y a prevenir la competencia desleal dentro del Mercosur.
- Los actos bajo investigación y juzgamiento del Tribunal deberán englobar a toda conducta que, directa o indirectamente pudiere afectar la competencia, la competencia desleal o ser pasible de ser considerada una operatoria de concentración económica; aún cuando tales conductas también estuvieren legisladas por otras leyes. En especial, la nueva ley de Defensa de la Competencia deberá regir con relación a lo dispuesto por los artículos 5, 9 y 10 de la ley de Lealtad Comercial[22], utilizando para ello lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 1 y en el texto del art. 59 de la ley.
- Sería aconsejable que se produzca una interpretación amplia de los delitos o infracciones “per se” que surgen del art. 2º de la LDC y que el Tribunal, ya en sus primeros fallos, determine que en los casos específicos que se mencionan a continuación, habrá siempre un perjuicio para el interés económico general toda vez que se verifique que existió alguna de estas conductas:
- Manipulación de precios
- Limitación de la producción u oferta de productos
- Restricción de la libre circulación de los mismos
- Impedimentos o dilaciones para la introducción de mejoras en los productos/servicios derivadas de la tecnología o de cualquier proceso o elemento superador
- Conductas por las cuales se establecen barreras al ingreso del sector de que se trate
- La ley, para el resto de los casos, deberá fijar conceptos que actúen como marcos flexibles y que posibiliten una interpretación de los mismos por los integrantes del Tribunal a crearse que pueda adaptarse e irse amoldando a la volatilidad y rapidez con que se verifican actualmente los cambios en los mercados. Para ello, los miembros del Tribunal deberán estar en permanente interacción con las nuevas modalidades y tendencias imperantes en los diferentes sectores económicos de la economía mundial, regional (Mercosur) y nacional. De esta forma, las decisiones del Tribunal irán actualizando la ley en todos aquellos aspectos en los cuales se requiera una adaptación a las nuevas circunstancias imperantes.
- Para los casos ajenos a los delitos o infracciones “per se”, el interés económico-jurídico a proteger (y cuya violación determinaría la infracción a la ley) debiera estar dado por el adecuado equilibrio entre la eficiencia de los mercados y el beneficio de los consumidores.
- No debe escapar a la atenta mirada sobre la sociedad que deberán realizar los miembros del Tribunal, la existencia del estatuto del CONSUMIDOR y, fundamentalmente, de los derechos que éstos tienen y que la finalidad primera y última de la ley y de su accionar es, precisamente, el bienestar de los mismos.
- Por ello, toda decisión de los miembros del futuro Tribunal debería estar guiada por la debida protección de los siguientes intereses y derechos:
- El bienestar de los consumidores
- La defensa de los consumidores
- La redistribución de la riqueza
- La protección de la pequeña y mediana empresa
- La eficiencia de los mercados
- La aplicación, en situaciones extremas, de soluciones basadas en consideraciones de emergencias regionales, sociales o industriales
- El proceso de “integración” del mercado (Mercosur)
- La actuación de los miembros del Tribunal acerca de las Audiencias Públicas deberá tener siempre en mira el mantenimiento de la agilidad del procedimiento, la confidencialidad de parte de la información en análisis derivada de su valor económico y estratégico; el derecho de los consumidores y la seriedad que debe pretenderse para este procedimiento (restringiendo con sensatez cualquier conducta exhibicionista o de autopromoción de quienes representen los intereses de los consumidores; es decir, evitando los shows mediáticos y acotando su accionar al planteamiento legítimo de cuestiones puntuales de violación de la ley o de los principios que la sustentan).
- La ley no debería excluir la aplicación de sus normas a ningún sector de la economía. Desde este punto de vista, la derogación efectuada por el H. Senado de la Nación del controvertido art. 58 del proyecto (que había excluido la aplicación de la ley a los medios de comunicación) aparece como una opción más razonable y saludable para el sistema.-
Sólo el tiempo dirá si la nueva L.D.C. cumplió o no su objetivo: permitir la competencia y asegurar la plena vigencia de reales condiciones de competitividad en los mercados para que haya más eficiencia y así, el consumidor se beneficie, día a día, con las modificaciones en los procesos y las mejoras tecnológicas en los mismos que abaratan los costos de los productos y servicios e incrementan su calidad. Y en que ello sea así tendrán más responsabilidad y participación los miembros del Tribunal de Defensa de la Competencia que los legisladores que han aprobado la ley.