Comencemos por definir el «contrato de publicidad». Se lo define como una locación de obra material e intelectual, donde intervienen como partes el anunciante o comitente de la obra, es decir, quien está interesado en efectuar el anuncio de un producto, de un acto público, de una representación teatral, deportiva, etc., y el avisador o locador de obra, que asume una obligación de resultado material e intelectual consistente en esa obra que implica todo anuncio publicitario, y ello a su riesgo económico y técnico, mediante el precio que ha de satisfacer el anunciante o locatario de la obra [1]. Tal contratación, la mayoría de las veces (y, especialmente, cuando se realiza para una empresa), se hace por intermedio de una agencia de publicidad, que actúa nexo entre el avisador y anunciante es, además, la idea, crea o proyecta «campaña publicitaria» las marcas firma.-¿y cómo podemos definir concepto mismo publicidad? tal tarea no es simple, ya ha variado con tiempo. así, siguiendo artículo publicado por burkhart menke en revista ley [2] (que tuvo el gran acierto de ser unos de los primeros que trató en el derecho argentino el tema de la publicidad comparativa desde el punto de vista de la misma y no sólo desde el jurídico, como se la ha analizado usualmente), se puede decir que, anteriormente, la publicidad era vista como una persuasión (advertising as persuasion) tendiente a diferenciar productos físicamente idénticos ante los ojos de los consumidores con el fin de crear fidelidad a la marca a través de la influencia sugestiva y finalmente, disminuir la elasticidad de precio de la demanda. De esta forma, la publicidad tendería a manipular a los consumidores, sin brindarles casi ninguna información sobre el producto, para lograr simplemente su captación (y producir, consiguientemente, una «concentración» económica en el mercado de que se trate). Es evidentemente disvaliosa esta apreciación de la publicidad y con esa negatividad ha sido siempre analizada la misma en los tribunales argentinos.-La moderna teoría concibe a la publicidad como una información (advertising as information) y parte de este supuesto: la decisión de compra de los consumidores no se orienta por el precio nominal sino por el precio total, el que también contiene los así llamados costos de la información (de la búsqueda de información y sus procesamientos), de donde la publicidad que transmite información a los consumidores disminuye el precio total del producto». [3]Por su parte, la «publicidad comparativa» es aquella actividad publicitaria por medio de la cual un «anunciante» compara o coteja las características de sus productos, el precio o el resultado de los mismos o la calidad o prestigio de sus marcas con idénticas propiedades o cualidades de los productos o marcas de un competidor. Se la concibe doctrinariamente como una herramienta agresiva utilizada por una empresa que pretende «ingresar a un mercado». Sería una táctica que emplean los «nuevos ingresantes» a cualquier mercado o segmento del mismo, para intentar posicionarse, tomando como referencia para hacerse conocer, a productos o marcas ya existentes de un competidor que gozan de conocimiento y prestigio entre el público consumidor y con miras a quitarles market share. Sin embargo, actualmente, y dado el alto nivel de competencia existente en algunos sectores, también es una táctica utilizada por empresas con «poder de mercado» [4] en segmentos con alta competencia y que está destinada exclusivamente a incrementar su «market share» a costa del competidor o competidores y, por lo general, cuando se las utiliza, causan fuerte impresión en los consumidores (por ejemplo, Pepsi y Coca Cola; los hipermercados entre sí –comparando precios–; los automóviles; etc.). Si aplicamos lo visto en el párrafo anterior en relación con el nuevo concepto de publicidad como actividad informativa, la publicidad comparativa «lícita» tiende a disminuir los «costos de la información» del consumidor acerca de los mercados y los productos.-La publicidad comparativa puede ser «directa» o «indirecta». Será directa o explícita cuando se mencione expresamente la marca o producto del competidor; e indirecta ó implícita, cuando sin mencionarlo sea fácilmente individualizable el producto competidor al que se apunta en la comparación[5] .-Volviendo a las normas, lo que hay que determinar es si la publicidad comparativa está o no permitida en nuestro ordenamiento jurídico. Podemos dividir a la «publicidad comparativa» en tres tipos, para lo cual seguimos a Ernesto Aracama Zorroaquín[6]. Ellos son:

• «engañosa»: es decir, aquella por medio de la cual se «falsea la información y se atenta contra el principio de veracidad que debe regir en todo mensaje publicitario». Es incuestionable que este tipo de publicidad configura competencia desleal y, por ende, es ilícita (la prohibe el art. 10 bis, punto 3, inciso 3, de la ley 17.011- Convenio de Paris);
• «denigratoria»: la cual también configura competencia desleal y, por ende, es ilícita. Es toda aquella que origine «descrédito» o «menosprecio» en los consumidores y público en general por el o los productos o marcas de la competencia o por un competidor. La misma es contraria a los principios de «ética publicitaria» ya que los mensajes no deben colocar en ridículo ni intentar crear una situación de rechazo hacia los productos de la competencia o los consumidores. En nuestro país, la misma estaría prohibida expresamente por el art. 159 del Código Penal y por el punto 3, inciso 2, del artículo 10 bis del Convenio de Paris [7] ; amén de caer dentro de diferentes normas genéricas del Código Civil (articulos 896, 953, 1067 y especialmente el 1109 [8] ) por cuyo imperio se llegaría al mismo resultado de considerarla una «actividad no lícita» y, por ende, pasible de ser sancionada.-
• «simple» u «objetiva»: («truthful comparative advertising», como la llaman los americanos). Esta, que se cataloga como «simple», es, paradójicamente, la más compleja para explicar y delimitar desde el punto de vista legal. Ello, por cuanto, es la única que puede realizarse sin que sea ilícita y de ahí la importancia de fijar con claridad sus límites.-

A esta última (la ‘simple’ u ´objetiva’, que es la que en definitiva nos interesa), en nuestro país –y en extranjero—, se la ha asociado generalmente con la realizada por un «nuevo ingresante» a un mercado. De esta forma, el nuevo «utiliza el prestigio y el conocimiento del otro producto (o marca) ya existente en la mente del consumidor» para compararse con él y, a través de esta comparación, hacerse conocido. Sería el camino que siguió Orient cuando ingresó en la Argentina [9], que utilizó a Rolex aún cuando era sabido que no iría a competir en la misma franja del mercado. Pero el sólo hecho de compararse con Rolex le permitió hacerse conocer rápidamente.-

Pasemos a indagar el marco jurídico que delimita la publicidad comparativa.

Comencemos por nuestra Constitución Nacional. La misma, en su reforma de 1994, incorporó el artículo 42 que dice, en su parte pertinente, que: «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo…a una información adecuada y veraz…. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, …».-El Convenio de París para la protección de la propiedad industrial (ratificado por ley 17.011)[10] dice en su artículo 10 bis, que: «1) Los países de la Unión se obligan a asegurar a los súbditos de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal. 2) Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial. 3) Principalmente deberán prohibirse: 1º…; 2º Las alegaciones falsas, en el ejercicio de comercio, que tiendan a desacreditar al establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3º las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sea susceptible de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de mercancías.-El artículo 159 del Código Penal dispone que «será reprimido con multa … el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial».-Existe también una Ley de Defensa de la Competencia (la 25.156), recientemente sancionada [11] que reiterando lo que ya legislaba con texto parecido aunque no idéntico la anterior ley 22.262, estipula lo siguiente: «Art. 2: f)- Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste;”. Por su parte, el art. 51 otorga la posibilidad a las personas físicas o jurídicas damnificadas por los actos prohibidos por esta ley, de iniciar acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común ante el juez competente en dicha materia. Por el art. 46 se imponen las sanciones a quienes infrinjan la ley, reglándose que podrán imponerse, en los casos de violación al artículo e inciso citado en cuestión (art. 2, inc. “f”) una multa que oscilará entre $ 10.000 y $ 150.000.000; determinando el art. 47 que las personas de existencia ideal son imputables por las conductas de las personas físicas que hubiesen actuado en su nombre y por el art. 48 que la multa se aplicará solidariamente a los directores, gerentes, administradores, síndicos y miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes de la persona de existencia ideal que cometió la infracción en aquellos casos en que los mismos por acción u omisión de sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubieren contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción; pudiéndose imponer también una sanción extra de inhabilitación para ejercer el comercio entre 1 y 10 años.-A su vez, la Ley de Lealtad Comercial, que lleva el número 22.802 [12] , prohíbe, en su artículo 9, «la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios». Según el artículo 11 de la ley, será la «Secretaría de Comercio o el organismo que en lo sucesivo pudiera reemplazarla en materia de Comercio Interior [13] la autoridad nacional de aplicación de la ley, con facultad de delegar sus atribuciones, aún las de juzgamiento, en organismos de su dependencia de jerarquía no inferior a Dirección General». Por el artículo 18 se dispone que a quien infringiere la ley se le podrá imponer multa desde cien a quinientos mil pesos ($ 100 á $ 500.000), agregando el artículo 19 que, en caso de reincidencia o de no acatamiento a una orden de cese, la pena a aplicar se agravará para lo cual se duplicarán los mínimos y máximos. Se considera reincidente a quien reitere una misma «especie de infracción» en un plazo de tres (3) años. En relación con la infracción del artículo 9 (el de publicidad comparativa) se dispone específicamente en el artículo 20 de la ley que «las autoridades de aplicación podrán ordenar, si la gravedad del caso lo hiciera conveniente, la publicación completa o resumida del pronunciamiento sancionatorio por cuenta del infractor utilizándose el mismo medio por el que se hubiera cometido la infracción, o el que disponga la autoridad de aplicación». En la Resolución 100 de la actual Secretaría de Industria, Comercio y Minería, se dispuso en el artículo 29 que: «Análisis comparativos: cuando a los fines de verificar el cumplimiento de la ley resulte necesario efectuar el análisis de dos o más productos en forma comparativa (por ejemplo: para verificar la veracidad de una publicidad comparativa), los mismos se realizarán en presencia de todos los interesados, …» (el resaltado me pertenece y ha sido efectuado, al solo efecto de marcar y demostrar cómo la ley considera que PUEDE haber «publicidad comparativa» que sea legítima, lo que se desprende de las palabras de la norma citada en último término; ya que si la publicidad comparativa siempre fuera ilícita, no habría necesidad alguna de realizar esta prueba del «análisis comparativo» que tiende, precisamente, a verificar si era «veraz» o no la información de la marca o producto del competidor utilizada en el aviso comparativo).-Por último, la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24240 [14]) dispone en sus artículos 4to, el deber de información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos[15]; y en el 8vo se determina como «efecto» de la publicidad, que todo lo dicho en la misma formará parte de la «oferta» del contrato a realizar con un consumidor (lo que significa que toda «cualidad» o característica de un producto, marca o servicio que se resalta en el aviso deberá ser considerada como una «promesa de existencia y veracidad» y responderse por su falta).-No menciono a los arts. 4 y 31, inciso «b» de la Ley de marcas (Nº 22.362) por cuanto para el suscripto es más que evidente que el «uso» de la marca que prohíben tales normas se refiere inequívocamente al término «uso» en su acepción de «aprovechamiento económico mediante fabricación, comercialización o explotación de la marca». Obsérvese que toda la ley de marcas y designaciones es un cuerpo destinado a proteger la «titularidad del derecho marcario» y, en consecuencia, a brindar herramientas a dichos «titulares» para defenderse contra la falsificación o explotación por parte de terceros de tal derecho de titularidad. Pero en ningún caso se «pensó» o se ideó esa ley pensando en la publicidad comparativa al utilizar la palabra «uso». Es decir, lo que se prohíbe es la utilización de la marca ajena «como propia» pero no la utilización del nombre de la marca ajena diciendo y afirmando que es ajena. Ergo, la utilización que se haga de una «marca» o «producto» de un competidor en un aviso de publicidad comparativa no está prohibida ni vedada por la ley de marcas y designaciones.-

Nuestros tribunales han distinguido, en algunos casos, la publicidad comparativa realizada en relación con todos los productos similares del mercado (publicidad comparativa in rem) y la publicidad comparativa realizada con relación a un producto o marca determinada (publicidad comparativa in personam), considerando a la primera «lícita» y a la segunda «ilícita». Para concluir que la primera era lícita, se ha llegado a citar la opinión positiva al respecto del Dr. Zavala Rodriguez [16] (tal lo sucedido en el caso Orient-Rolex ya referido, aún cuando el fallo fue adverso a Orient por considerar que se trataba en el caso del segundo tipo de publicidad comparativa, es decir, «in personam»). Por el contrario, los jueces se han inclinado mayormente por la ilicitud de la segunda, lo cual se verá con mayor detalle en los casos jurisprudenciales que analizaré más adelante.-Sin embargo, si bien originariamente la resistencia a admitir la publicidad comparativa era unánime, la evolución del mercado en los últimos años, la apertura de Argentina hacia el mundo, el contacto más cercano con otras culturas a través de las comunicaciones satelitales y, en definitiva, el ingreso de nuestro país en los «circuitos de pensamiento y management modernos» ha dado pié a que en los últimos fallos judiciales y en los artículos de doctrina más reciente se comience a avizorar una posición más flexible con la calificación de ilicitud de la misma.-Esto permite afirmar que estaríamos en presencia de un «cambio de tendencia» (aún con muchos condicionamientos poco prácticos y con demasiadas reservas mentales provenientes de resabios de mentes formadas intelectualmente en otra época, con otros valores vigentes y en la cual existía cierto rechazo visceral por la publicidad misma) que presagio se desarrollará hasta llegar a la aceptación plena y sin reservas de la licitud y validez de la publicidad comparativa.-3.1.– Los casos.Haciendo un resumen de las decisiones de nuestros Tribunales para intentar explicar la evolución de la que hablo, podremos decir que, en la historia de casos de nuestro país, la «publicidad comparativa» ha sido tratada, mayormente, con disfavor en los pocos expedientes en los cuales se la analizó antes de la apertura económica actual.-El «leading case» fue ‘Rolex S.A. c/Orient S.A. y otro’ y data de 1971 [17] . El caso se relacionaba con una serie de avisos gráficos hechos por Orient donde «comparaba» las cualidades de un Rolex con un Orient, al que llamaban ellos mismos, el «reloj desconocido». El aviso tenía un título en forma de pregunta con dos fotografías de un reloj Orient y un Rolex y llevaba un texto más o menos así:¿Por qué comprar un reloj desconocido si puede comprar un Rolex?
Cuando quiera tener un reloj fino, puede comprar un «Rolex». O puede comprar un «Orient», el reloj desconocido.
Cada Rolex está hecho exclusivamente con los movimientos áncoras más finos. También está hecho así cada «Orient».
«Rolex» es un reloj para todo uso, sumergible y a prueba de golpes. También lo es «Orient».
«Rolex tiene un año de garantía. Pero «Orient» tiene dos años de garantía.
Este «Rolex» en particular cuesta 875 pesos nuevos. Este «Orient» en particular cuesta 325 pesos nuevos.
Hacemos la comparación para mostrarle que «Orient» también es un reloj muy fino. Y que no siempre hay que pagar mucho más simplemente por comprar un reloj fino.
Reloj «Orient». No será desconocido por mucho tiempo.-

Este aviso en particular hoy parecería uno más dentro de la amplia gama de «avisos comparativos» que estamos acostumbrados a ver diariamente. Es más, el «creador» del mismo debería ser felicitado por su habilidad creativa, la elección correcta del «competidor» al que apuntaba y, finalmente, por cuanto el tiempo demostró la veracidad del presagio con el cual cerraba su aviso. Sin embargo, en nuestros tribunales y con la mentalidad de aquella época, la campaña de Orient no fue bien acogida y la Excma. Cámara Federal la condenó, en forma solidaria con la agencia publicitaria [18] , y en el fallo se utilizaron argumentos como éstos: «…Creo, como el juez, que las demandadas han cometido un acto de concurrencia desleal al iniciar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida, y sin contar con el consentimiento de su titular. Este solo hecho es suficiente, sin que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestos de manifiesto las bondades del producto comparado o no … o si resultaba beneficiado con una publicidad gratuita, o si por tratarse de diferentes mercados no habría interferencias; para mí no interesa. Otra solución importaría abrir la puerta a todo tipo de especulaciones sobre los eventuales alcances de las palabras y su comprensión por tan diverso público a quienes van dirigidas; los más simples tendrán una manera de ver las cosas y los más sutiles otras, también tendrían que investigarse las edades, niveles culturales o sociales y hasta estados de ánimo de quienes perciben la publicidad dando pie a tal inseguridad que la convertiría más en un medio de agresión que en un modo ordenado e ingenioso de llamar la atención de los consumidores para hacer conocer un producto e incitarlos a comprarlo. La propaganda comparativa sería aceptable, en principio, cuando destaca los méritos de una mercadería frente a todas las demás en general, pero no cuando las individualiza designándolas por sus marcas y características …» (aclaro que las negritas y subrayados me pertenecen y fueron efectuados para resaltar que al magistrado no le interesó si en la publicidad se «desacreditaba» o no a la otra marca, o si se trataba o no de «marcas que compiten en el mismo segmento»: dijo que, simplemente, por «utilizar la marca sin autorización», ya había «concurrencia desleal»; argumento éste que, a mi entender, no sólo es ilógico e inapropiado a estos nuevos tiempos sino que, además, no tiene fundamento cierto en norma alguna de nuestro ordenamiento legal, ya que los arts. 4 y 31 de la ley de marcas no utilizan el vocablo uso en el sentido que se lo atribuyó dicho juez).-

Obsérvese que, en el caso de «Bodegas Edmundo Navarro Correas S.A. c/Agro Industrias Cartellone S.A.», el Dr. Pérez Delgado, integrante de la Sala 1 de la misma Cámara Federal en lo Civil y Comercial, dijo, luego de manifestar que la situación planteada no era de una «publicidad comparativa», que: » Debo partir, empero, de una premisa que debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla. Creo, en consecuencia, que la mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular…». (lo cual configura, a mi entender, una interpretación más adecuada de los valores, normas e intereses en juego).-

Sin embargo, poco tiempo después, el voto del propio doctor Pérez Delgado decidió el caso «Tango» y sus conceptos de este nuevo fallo [19] prácticamente convirtieron en «letra muerta» su feliz frase del fallo anterior cuando dijo que «la publicidad comparativa no se encontraría vedada en nuestro ordenamiento positivo..». Así, en «Tango» manifestó textualmente que: «…no concibo ninguna utilización de la marca ajena, aún con el reconocimiento de que pertenece a otro, en tanto de esa manera se la intente desacreditar… como principio, sólo al titular de la marca le asiste el derecho de usarla y de presentarla a la consideración pública (art. 4, ley 22.362 [20] )».-

El siguiente caso de interés, citado por el Dr. Farrell en su artículo del 20/10/95 ya mencionado, es el conocido por todos como «caso Pepsi». Dicha publicidad comparativa se llevó a cabo en un mercado muy competitivo (el de las bebidas colas) el cual está configurado como un «duopolio» entre Pepsi y Coca Cola, si bien esta última tiene más poder de mercado y mayor market share. Los hechos: Pepsi efectuó una serie de avisos televisivos «con gente no contratada» (al menos supuestamente) en los cuales hacían probar a los transeúntes dos vasos de gaseosa sin decirle cuáles eran (los observadores «suponían» que una era Pepsi y la otra era Coca Cola) y el público debía manifestar cuál de los dos vasos le gustaba más. Luego de la elección, con escribano de por medio, mostraban que la «elegida había sido Pepsi». Si bien yo estoy a favor de la publicidad comparativa, en este caso en particular, tenía mis serias dudas por los siguientes motivos: a)- tendrían que haber mostrado estadísticamente cuántas pruebas habían tomado, cuántas personas habían elegido Coca Cola y cuántas Pepsi y no mostrar sólo lo que más les convenía; b)- es sabido que la «diferente temperatura» entre las bebidas colas puede hacer inclinar a la gente a elegir una u otra, no tanto por el sabor sino, fundamentalmente, por la frescura de la misma que afecta a aquél; c)- el escribano interviniente podía dar fe de que el hecho de la prueba y la elección sucedió en su presencia, pero no podía asegurar que no hubiese existido un «contrato previo» entre la persona y Pepsi o entre aquélla y la agencia de publicidad; y, por último, d)- la prueba, para reflejar un resultado objetivo, debía realizarse sobre una «muestra» (en sentido estadístico) conformada y calculada en forma proporcional a los individuos que integran el mercado general de consumidores o, con mayor precisión estadística aún, el mercado de consumidores de bebidas colas.-

En suma, si bien el aviso podría haber sido válido (en mi opinión) si no se lo presentaba como una prueba «supuestamente objetiva» (pública y con intervención de escribanos) [21] sino simplemente a la gente diciendo u opinando porqué ellos preferían Pepsi a Coca o simplemente que la preferían sin expresar motivos [22] ; al habérselo presentado como una supuesta «encuesta», así como se lo hizo, determinó que la Cámara ordenara como «medida cautelar» la paralización de los avisos, los que luego se volvieron a transmitir cuando la C.S.J.N. resolvió el recurso extraordinario presentado por Pepsi y dejó sin efecto la sentencia de la Excma. Cámara [23] por considerar que la misma no debió haberse expedido sobre la medida cautelar, sino sólo sobre la competencia. Es decir, no entró a analizar el fondo del asunto y simplemente dispuso dejar sin efecto la medida cautelar (que ordenaba la no exhibición de los avisos) sin analizar nada acerca de si existía o no «publicidad comparativa» y si la misma es válida o no en el ordenamiento jurídico argentino. Realmente una pena que la Corte Suprema de Justicia de la Nación no hubiera entrado a analizar el fondo del asunto.-

Desde dicha fecha hasta el presente no han existido casos resonantes de publicidad comparativa en los estrados judiciales. Sin embargo, la misma avanza todos los días en la realidad que nos circunda y los argentinos, al igual que seres de otras latitudes, hemos aprendido a convivir con ella.-

En suma, en los tribunales se ha producido una pequeña apertura mental en orden a la aceptación de la publicidad comparativa. Sin embargo, sólo se admite como válida la «genérica» y no la «puntual» y su aceptación pareciera ser que es la excepción y no la norma. El mayor escollo a vencer (y que seguramente sucederá pronto cuando se produzca la lógica rotación generacional de los actuales magistrados) es de «preconceptos» de orden socio-económicos y no jurídicos: el de la aceptación mental plena por los jueces de la publicidad en sí como algo útil (y no como un ardid para engañar al consumidor) y de la publicidad comparativa como algo beneficioso (vista ésta como «herramienta» de comunicación de las empresas y de información a los consumidores).-

En los últimos meses, han existido algunos casos que fueron tildados por algunos medios como pleitos de publicidad comparativa. Se trataría de supuestos plagios de ideas publicitarias en la realización de avisos comerciales. Si bien, al parecer, existieron dos demandas, la más reciente [24] involucraría a Casa Isenbeck S.A. y Cervecería Quilmes S.A., habiendo acusado la primera a la segunda de haber plagiado su idea creativa de un aviso comercial con el propósito, supuestamente, de bloquear su ingreso al mercado, lo que constituiría, a criterio de la primera, una violación de la ley de defensa de la competencia. Creo que ambas cuestiones alegadas son erróneas: no se trataría, a mi entender, ni de un caso de “publicidad comparativa” (ya que en los comerciales, en los avisos, no se “cotejan” ni “comparan” los productos de ambas empresas) y, por otra parte, tampoco estaríamos ante una cuestión de “defensa de la competencia” (ya que, en el caso puntual de las cervezas y los avisos no habría un acto que distorsione, restrinja o limite la libre competencia ni el abuso de la posición dominante y mucho menos aún, un daño al interés económico general; a pesar del criterio en contrario que sostiene la afectada[25] ). Considero que, simplemente, estamos ante una cuestión de “derecho intelectual” donde de ser cierto lo que se alega, la segunda de las empresas habría copiado o plagiado la “idea creativa” de la primera. Pero en realidad no estaríamos frente a una cuestión de “defensa de la competencia” ni, sin hesitaciones, ante una cuestión de publicidad comparativa.-

4.1.– Las consecuencias económicas de la globalización.La actual economía globalizada, las nuevas reglas y concepciones económicas vigentes en la argentina, la presencia de nuevos jugadores económicos que ha causado una superposición de culturas y, especialmente, la multiplicación de conflictos derivados de tales circunstancias en el ámbito de la competencia y de la competencia desleal; así como el «marco legal» actual de referencia de ambos institutos; y, por último, la concepción que se tiene en la doctrina y jurisprudencia nacionales acerca del concepto de publicidad comparativa y de descrédito, constituyen el eje sobre el cual girará el análisis a realizar en este trabajo.La situación descripta nos permite afirmar que:

• Existen nuevos y numerosos conflictos económicos que exigen soluciones acordes con su actual dimensión y naturaleza.
• Una de las consecuencias típicas de la globalización es el incremento desmesurado de las “comunicaciones” y, con ellas, de la información a la que día a día, accede cualquier consumidor en potencia.
• La legalidad o ilegalidad de la publicidad comparativa debe ser re-analizada en el ordenamiento jurídico argentino a la luz de las nuevas circunstancias económicas y sociales imperantes.
• Idéntico análisis debe hacerse en relación con el concepto de publicidad de descrédito.

El objetivo de este trabajo será el de intentar demostrar que los cambios económicos deben ir acompañados de una nueva consideración de la publicidad comparativa, concluyendo en que la misma es válida en nuestro ordenamiento jurídico; debiéndose –al mismo tiempo– redefinir el concepto de publicidad denigrante.

4.2.– Las consecuencias filosóficas de la globalización. El consumidor posmoderno.

Incursionemos ahora en el aspecto filosófico de la discusión.-

Así como no se puede prescindir del análisis de los factores económicos para las decisiones jurídicas, tampoco puede obviarse el indagar acerca de los valores sociales vigentes en la comunidad donde se originó el conflicto. No hay que olvidarse que el derecho no es un cúmulo de normas a aplicarse a ojos cerrados sino, precisamente, la conducta humana en interferencia intersubjetiva [26] . Y ello determina que, aquella conducta que hace unos años podía ser catalogada como socialmente disvaliosa ó atípica o rara y hasta «agresiva» con los cánones sociales imperantes; hoy ya no lo sea por haberse convertido en usual o por haberse modificado los valores culturales de la sociedad en la cual dicha conducta se verifica.-

Por ello, la labor investigativa nos lleva a indagar acerca del hombre actual y sus vicisitudes. Recordemos siempre que el ser humano (como tal y con sus vivencias) constituye el «objeto» y las causas primera y última tanto del estudio como de la finalidad de las normas del derecho y de las de la economía.-

La mayoría de la doctrina relativa a la publicidad y a la publicidad comparativa se desarrolló partiendo de un «standard» de consumidor que ya no existe más. La valoración negativa de la publicidad y del «consumo» en general incluía entre sus presupuestos no dichos a un hombre que era «incitado a consumir» y, además y principalmente, mediante la publicidad, era «manipulado» a comprar lo que se le decía. Ese «modelo de consumidor » (ese «consumidor medio») era el de las décadas del 50 hasta fines del 70; ahora ha evolucionado. El actual hombre, el «posmoderno», participa de otra configuración y de otras características que hacen que deban modificarse muchas conclusiones y «dogmas» de las teorías jurídicas y económicas que se elaboraron «alrededor» de otro prototipo, para adaptar las mismas al verdadero hombre posmoderno. Intentemos acercarnos a definir sus actuales características.-

Voy a centrar la descripción del actual consumidor en un autor que, a mi criterio, es quien describe con mayor lucidez los cambios operados en el ser humano de esta era: Gilles Lipovetzky.-

El mencionado autor describió, ya en 1983, en su libro «La era del vacío [27] «, que estamos en una era de un nuevo «individualismo», el «hedonista», con características especiales. La finalidad de su trabajo, en sus propias palabras fue el «..desvelar esa mutación histórica aún en curso …, considerando que el universo de los objetos, de las imágenes, de la información y de los valores hedonistas, permisivos y psicologistas que se le asocian, han generado una nueva forma de control de los comportamientos, a la vez que una diversificación incomparable de los modos de vida, una imprecisión sistemática de la esfera privada, de las creencias y los roles, dicho de otro modo, una nueva fase en la historia del individualismo occidental. … vivimos una segunda revolución individualista… Una idea central ordena los análisis … a medida que se desarrollan las sociedades democráticas avanzadas, éstas encuentran su inteligibilidad a la luz de una lógica nueva que llamamos… el proceso de personalización, que no cesa de remodelar en profundidad el conjunto de los sectores de la vida social. … Negativamente, el proceso de personalización remite a la fractura de la socialización disciplinaria; positivamente corresponde a la elaboración de una sociedad flexible basada en la información y en la estimulación de las necesidades, el sexo y la asunción de «los factores humanos», en el culto a lo natural, a la cordialidad y al sentido del humor. Así opera el proceso de personalización, nueva manera para la sociedad de organizarse y orientarse, nuevo modo de gestionar los comportamientos, no ya por la tiranía de los detalles sino por el mínimo de coacciones y el máximo de elecciones privadas posible, con el mínimo de austeridad y el máximo de deseo, con la menor represión y la mayor comprensión posible. …valores hedonistas, respeto por las diferencias, culto a la liberación personal, al relajamiento, …, al psicologismo, a la expresión libre: es decir, que priva una nueva significación de la autonomía dejando muy atrás el ideal que se fijó la edad democrática autoritaria. …

… El ideal moderno de subordinación de lo individual a las reglas racionales colectivas ha sido pulverizado, el proceso de personalización ha promovido y encarnado masivamente un valor fundamental, el de la realización personal, el respeto a la singularidad subjetiva, a la personalidad incomparable sean cuales sean por lo demás las nuevas formas de control y de homogeneización que se realizan simultáneamente. … Vivir libremente sin represiones, escoger íntegramente el modo de existencia de cada uno: he aquí el hecho social y cultural más significativo de nuestro tiempo, la aspiración y el derecho más legítimos a los ojos de nuestros contemporáneos. …Sociedad posmoderna: dicho de otro modo, cambio de rumbo histórico de los objetivos y modalidades de la socialización, actualmente bajo la égida de dispositivos abiertos y plurales; dicho de otro modo, el individualismo hedonista y personalizado se ha vuelto legítimo y ya no encuentra oposición; …, la era de la revolución, del escándalo, de la esperanza futurista, inseparable del modernismo ha concluido. La sociedad posmoderna es aquélla en que reina la indiferencia de masa, … donde lo nuevo se acoge como lo antiguo, donde se banaliza la innovación, en la que el futuro no se asimila ya a un progreso ineluctable. …la sociedad posmoderna no tiene ni ídolo ni tabú, ni tan solo imagen gloriosa de sí misma, ningún proyecto histórico movilizador, estamos ya regidos por el vacío, un vacío que no comporta, sin embargo, ni tragedia ni apocalipsis.

Qué error el haber pregonado precipitadamente el fin de la sociedad de consumo, cuando está claro que el proceso de personalización no cesa de ensanchar sus fronteras. … estamos destinados a consumir, aunque sea de manera distinta, cada vez más objetos e informaciones, deportes y viajes, formación y relaciones, música y cuidados médicos. Eso es la sociedad posmoderna; no el más allá del consumo, sino su apoteosis, su extensión hacia la esfera privada …. … estamos en la segunda fase de la sociedad de consumo cool y ya no hot, consumo que ha digerido la crítica de la opulencia. Se acabó la idolatría del American way of life, de los coches triunfalmente cromados, de grandes estrellas y sueños de Hollywood, .. todo eso ha dejado paso, dicen, a una cultura posmoderna detectable por varios signos: búsqueda de calidad de vida, pasión por la personalidad, sensibilidad ecologista, abandono de los grandes sistemas de sentido, culto de la participación y la expresión, moda retro, rehabilitación de lo local, de lo regional, de determinadas creencias y prácticas tradicionales. … la cultura posmoderna es un vector de ampliación del individualismo; al diversificar las posibilidades de elección, al anular los puntos de referencia, al destruir los sentidos únicos y los valores superiores de la modernidad, pone en marcha una cultura personalizada o hecha a medida, que permite al átomo social emanciparse del balizaje disciplinario-revolucionario. … en la era posmoderna perdura un valor cardinal, intangible, indiscutido a través de sus manifestaciones múltiples: el individuo y su cada vez más autoproclamado derecho de realizarse…Con el proceso de personalización, el individualismo sufre un aggiornamiento que llamamos aquí, suguiendo a los sociólogos americanos, narcicista: el narcicismo, …símbolo del paso del individualismo «limitado» al individualismo «total», símbolo de la segunda revolución individualista… [28].

Si bien la cita es extensa, la claridad con que dicho autor nos explica esta nueva era, la del narcicismo, justifica su extensión. Y nos demuestra que –como era de esperarse– la globalización y la proliferación de las comunicaciones han producido muchas consecuencias sociológicas y en el individuo. En éste, en su doble carácter de «agente económico» y de «sujeto de derecho». Estos cambios nos obligan a reveer los criterios que regían hasta hace muy poco en muchas instituciones, ya que se han modificado y sustancialmente, las «bases filosóficas y sociales» en las que dichas normas, doctrina y criterios se asentaban. Uno de esos casos, evidentemente, es el de la publicidad comparativa.

Fuera de la Argentina, la publicidad comparativa también estuvo prohibida anteriormente (así, en Alemania, Francia, España, Suiza, etc.).-Sin embargo, a medida que la publicidad desarrolló mejor técnica, amplió su espectro y logró, mediante ello, una buena valoración por parte de la sociedad, se flexibilizó esta prohibición. Mucho tuvo que ver en este cambio lo sucedido en los Estados Unidos de Norteamérica.-En efecto, el desarrollo de la validez de la publicidad comparativa tuvo lugar en los USA. El impulso surgió en 1972, cuando la Comisión Federal de Comercio urgió a las cadenas ABC y NBC para que permitieran comerciales donde se nombraban a los competidores. Hasta antes, las comparaciones se permitían con una marca ideal («la marca X»), pero desde esa época, se convirtió en dicho país en una técnica popular aunque extremamente polémica el hacer comparaciones directas (para fines de 1983, el 42% de las quejas que manejaba un reglamentador industrial americano se referían a publicidad comparativa). Pero el avance de la misma fue imposible de frenar y hoy en día, con la globalización y la esfera de influencia mundial de las transnacionales con base en USA y sus criterios, esta técnica comparativa se ha extendido a gran parte del orbe.-En ciertos países europeos, por ejemplo, aún se la considera ilícita y, en otros, se exige que quien la emplee tenga por lo menos un 25% del mercado (o segmento). Esto último para evitar que utilice «gratis» la publicidad y prestigio de la otra firma con la cual se compara para hacer su ingreso al mercado. Pero en el caso de tratarse de competidores efectivos, la aceptan. En Alemania, por ejemplo, fue muy importante el impulso que le dio la «doctrina» a la validez de la publicidad comparativa objetiva y no engañosa, la cual también era considerada –por precedentes jurisdiccionales– ilícita. Este impulso de la doctrina tenía su basamento en las nuevas ideas económicas imperantes en Europa, a partir de la década del 70 y que se acentuaron en los 80, que tendían a una mayor liberalización de Europa [29] y, a no dudarlo, por la aparición en el mundo del derecho de la nueva «institución» que conocemos bajo el nombre de consumidor, el que pasó a ser central en el análisis de este tema de la publicidad (ya que antes, sólo se tomaba como referencia y como «parte de interés», para decidir la licitud o ilicitud de la publicidad comparativa, a los competidores y, actualmente, no es arriesgado aseverar que, en el ámbito del derecho de la competencia desleal, deben protegerse, fundamentalmente, los derechos de los consumidores).-Con relación a la publicidad engañosa, existen en Europa dos tendencias para medir el error en el consumidor. La inglesa, que valora la impresión de la publicidad sobre un consumidor medio; y la alemana, que considera que hay error cuando una parte del público consumidor, aunque sea pequeña, tiene una impresión errónea (se considera, en este país, que si el 10% del público incurrió en el error, ya éste es relevante).-Es válido, entonces, afirmar que existe una «tendencia» mundial favorable a la aceptación de la publicidad comparativa, y todo parece indicar que la misma se acentuará aún más con el transcurso del tiempo (a medida que la globalización y la comunicación sigan avanzando y los principios y cambios culturales que su expansión traen aparejados impacten sobre las sociedades del mundo). Tal tendencia apoya la validez de la publicidad comparativa por cuanto ahora se concibe que dentro del «valor de un producto» se halla el precio total del mismo, el cual está compuesto también por los costos de información que incluyen los costos de publicidad. Y dentro del derecho a la información, las empresas pueden alertar al consumidor acerca de las bondades de sus productos en relación con los de la competencia. Este concepto, actualmente, se concibe en el mundo con mayor amplitud y en campos en los cuales, hasta hace poco, se consideraba vedada. Por ello, en el mundo se está aceptando cada vez con menor discusión que se puedan hacer comparaciones de cuestiones objetivas (precios, calidades, etc.). Y, como es lógico que suceda en una época donde tienen preeminencia y vigencia los principios económicos liberales, cada vez se irá restringiendo más lo prohibido y se modificará la forma de encarar el tema, partiendo desde la licitud: será lícita toda publicidad comparativa salvo que, en la misma, se falsee información causando un daño real al competidor o, en la misma, se denigre al competidor (caso en el cual el ‘daño’ debe considerarse como producido automáticamente).

Desde su nacimiento como actividad, y especialmente, luego de la veloz evolución posterior a la segunda guerra mundial, los agentes económicos participantes de la actividad publicitaria han sentido la necesidad de practicar una «auto-regulación» a través de la cual se fijaran los límites y contornos dentro de los cuales podrían moverse los agentes sin problemas.-Esto ha sucedido en todos los países y, asimismo, como una preocupación mundial. Por ello, ya en 1937 el Congreso de la Cámara de Comercio Internacional, reunido en Berlín, sancionó el primer «Código Internacional de prácticas leales en materia de publicidad» (que fuera revisado en diferentes oportunidades hasta la fecha) [30]. Esta reglamentación no fue considerada suficiente y, por eso, al mismo tiempo se decidió que debían adoptarse normas, entre empresarios y comerciantes, para asegurar las prácticas leales con relación al estudio del mercado. Con este objeto, la Cámara de Comercio sancionó posteriormente el «Código Internacional de Prácticas Leales de Estudio del Mercado».-Por su parte, en nuestro país, ya desde fines de la década del 70, las dos organizaciones más importantes que aglutinaban a los principales agentes económicos del mundo de la publicidad (la Cámara Argentina de Anunciantes y la Asociación Argentina de Agencias de Publicidad [31]) trabajaron en conjunto por la Autoregulación a través del accionar de la Comisión Intersocietaria de Autoregulación Publicitaria». Así, dictaron un Código de Etica conjunto que permitia la publicidad comparativa en su versión de «comparativa de precios u otras características» pero siempre sobre la base del mantenimiento del principio de veracidad en el mensaje y de la prohibición de todo aquello que no pudiera ser comprobado objetivamente. Los artículos 8º y 9º de dicho Código de Etica vigente para 1978, establecían, en su parte pertinente, que: «8.- Lo desleal. Todo aquello que implique descrédito o menosprecio a la competencia. 8.1. Los mensajes que contienen comparaciones de precios u otras características, deben ser exactos y reflejar la verdad 8.2.- Los mensajes no deben colocar en ridículo ni intentar crear una situación de rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios. …. 8.4.- Es contrario a los principios de ética publicitaria, toda afirmación o insinuación que atente contra el buen nombre o el crédito de otro industrial, comerciante o profesional. 9.- Lo engañoso o exagerado. Todo aquello que atente contra el principio de veracidad del mensaje publicitario, destacando que toda transgresión a este principio perjudica tanto a los consumidores como a los anunciantes. 9.1. Los mensajes no deben contener afirmación de cualidades, componentes, elementos o propiedades que no sean exactos y puedan comprobarse.».-Actualmente, dicha Comisión Intersocietaria está disuelta. Sin embargo, cada uno de los organismos mencionados tiene su Código de Etica y, en ambos casos, se trata este aspecto. En el «Código de Etica y Autoregulación Publicitaria» de la Cámara Argentina de Anunciantes, con vigencia desde noviembre de 1998, se dispone bajo el título PUBLICIDAD COMPARATIVA, lo siguiente:

• Artículo 19. Los mensajes que contengan comparaciones de precios u otras características deben: 1. Respetar los derechos de propiedad intelectual e industrial. 2. Tener como finalidad informar al consumidor sobre las ventajas comprobables del producto anunciado. 3. Referirse a productos equiparables. 4. Ser exactos y reflejar la verdad, bajo las mismas condiciones. 5. Ser presentados en forma objetiva de manera que la comparación sea comprobable.
• Artículo 20. Conforme con el artículo anterior, los mensajes comparativos no deben: 1. Crear confusión en la comparación. 2. Poner en ridículo o denigar al otro producto. 3. Deformar la imagen de otros productos. 4. Atentar contra el buen nombre o prestigio de terceros. 5. Intentar crear una situación de rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios.
• Artículo 21. Cuando en los mensajes se haga uso de encuestas, éstan deben ser realizadas en forma metódica, representativa y verificable, debiendo poder refrendar con las mismas el contenido del mensaje.-

El «Código de Etica Profesional» de la Asociación Argentina de Agencias de Publicidad se ocupa del tema en su Sección «D», artículo 7 (De los procedimientos y normas de conducta) y dispone que:

7.– Toda vez que una Agencia utilice el recurso de la denominada publicidad comparativa, deberá adecuarla a las siguientes normas

• A.- Que la comparación sea objetiva;
• B.- Que las afirmaciones que se realicen puedan ser comprobadas;
• C.- Que la comparación no induzca a error.-

En el ámbito del Mercosur, por su parte, existe el Código de Etica Profesional Unificado suscripto por las Asociaciones de Agencias de Publicidad de los cuatro países miembros más Chile, que se agregó después y, entre sus disposiciones, encontramos las siguientes: «Capítulo II. Limitaciones. Las Agencias miembros de la AAAP, ABAP, APAP y AUDAP, se comprometen a evitar en publicidad… 7)- En relación con el descrédito de la competencia. El uso de publicidad desleal que implique descrédito o menosprecio a la competencia mediante la difamación o la desvalorización de sus méritos técnicos 8)- En relación con la publicidad comparativa: Los mensajes que contienen comparaciones de precios u otras características, con mención o sin mención de marcas competitivas deben ser exactos, veraces y comprobables.».-

Vemos, entonces, cómo los propios jugadores del sector se han preocupado, local e internacionalmente, por autoregularse y cómo, poco a poco, ellos mismos van prestando mayor atención al tema de la publicidad comparativa y profundizan aún más en su regulación. Y hago notar que a ellos, especialmente, los anunciantes, no les conviene tal situación porque los llevará a que aumenten los costos de la publicidad que iría dirigida sólo a «informar».

Analizados los contornos y contenidos actuales de los marcos jurídico, económico y sociológico que enmarcan la publicidad comparativa y al propio consumidor, afirmo que, en mi criterio, la publicidad comparativa es absolutamente lícita en el ordenamiento jurídico argentino. Intentaré probar dicho aserto.-Comienzo por afirmar que creo fehacientemente que la publicidad comparativa, al incentivar la competencia, provoca más beneficios que perjuicios al consumidor y genera una pugna entre iguales que beneficia al sector económico donde se desenvuelve la controversia. Al decir «iguales» me refiero a que son dos empresas, aún cuando las mismas tengan diferente dimensión económica.-El incremento de los esfuerzos empresariales por captar al consumidor y la mayor preocupación de las firmas por motivar a su propia gente para lograr que esta captación sea realizada en la forma más rápida y eficiente posible, es una de las competencias centrales del management actual. Y tiene su base en otro paradigma de nuestros días: el cliente es quien elige, quien siempre tiene la razón y a quien hay que servir. El cambio del «nivel jerárquico» en la estructura organizacional que ha experimentado el «Marketing» (la otrora «sección de marketing o publicidad» que era una más de la Gerencia o Departamento de Ventas-Comercialización o a veces de Administración y que ahora se ha transformado en Gerencia de Marketing) y la notoria transferencia de fondos que ha existido en los presupuestos empresariales en los últimos tiempos hacia la Gerencia de Marketing, es una muestra cabal de que las firmas están convencidas de que el Rubicón a cruzar es el logro de la elección (voluntad) del consumidor.Otra muestra de que es éste quien reina hoy está dada por la proliferación de una auténtica preocupación en las empresas por los servicios post-venta y por el sector de la empresa de atención al cliente y sus reclamos. Es más, el marketing transaccional está siendo desplazado casi descaradamente por un nuevo concepto que inclusive se emplea en las empresas que operan con «productos o servicios masivos» y que, denominado, marketing de relaciones, sitúa el «foco» de la actividad de todos los integrantes de la empresa en las relaciones individuales que se generan con los clientes de ésta. Hoy en día, el alto grado de competitividad existente lleva a que a uno lo llamen por teléfono a la casa para ofrecerle servicios de otras empresas de teléfono competidoras de la que presta el servicio, o que Direct TV ofrezca sus servicios a través de avisos anunciados en los canales de cable que conforman su competidor directo, o que nos bombardeen con cartas y regalos de cuentas corrientes, tarjetas de crédito con renovaciones gratis de por vida; sin que nada de ello nos «asombre» ni nos engañe. Hemos llegado al extremo de una sociedad donde una «lista» con nombres, direcciones y teléfonos de gente ABC1 o del sector determinado que configura el «target pretendido o natural» de una empresa, tiene un alto valor de mercado y se efectúan transacciones comerciales con ellas (es decir, se las vende) [32] . Estas son las reglas económicas del juego y, en ese ambiente, los managers deben navegar y viajar a su destino [33] .No creo cometer una imprudencia al afirmar que la competencia abierta y a ultranza imperante, que implica grandes esfuerzos creativos y cuantiosas inversiones monetarias (dentro de cuyas herramientas se encuentra, inequívocamente, la «publicidad comparativa») forma parte del riesgo empresarial moderno y así debe ser asumido por las empresas. Que sean ellas, entonces, las que deban «crear campañas publicitarias» e invertir dinero en las mismas para informarnos y demostrarnos porqué se consideran mejores que sus competidores. Que éstos también inviertan para contestarles. Nosotros, los consumidores, seremos espectadores de lujo y nos beneficiaremos al enriquecer nuestro conocimiento con las bondades y desventajas de los productos gracias a esta lucha intelectual entre los oferentes que estará destinada, no creo que nadie lo dude a esta altura de la evolución mental de los pueblos, a captarnos como clientes. Incluso aquellos que temen a la publicidad comparativa [35] pasan por alto el beneficio de que la pugna por hacer notar las mejores cualidades o calidades de los productos o marcas en relación con los de los competidores, determinará que se «abra un diálogo» provocado por dicha publicidad sobre aspectos o temas que de no existir los avisos permanecerían «bloqueados» o serían de difícil acceso al conocimiento de los consumidores.Cuando la “empresa A” resalte las bondades de su producto en relación con el producto «similar» o «competidor» de la “firma B”, ésta le contestará por el mismo medio brindándonos la información de cuáles son las ventajas que su producto tiene sobre aquél o aquéllos de la “empresa A”. Y de tal confrontación, concluyo que estaremos mejor informados para decidir; habiéndose logrado, casi por arte de magia, que parte del dinero de la campaña publicitaria se haya empleado para «informarnos» (si se quiere, «parcialmente», es decir, con el aviso de cada empresa, la información que habré obtenido será parcializada; pero si se analiza toda la información como un conjunto, habré logrado una información muy completa sobre las fortalezas y debilidades de cada uno de los productos en cuestión). Y es muy simple. Si hay engaño o falsedades en los avisos, las empresas deberán responder frente a los consumidores y a sus competidores (lo prevé la misma ley aplicable: del consumidor, el Código Civil, las leyes de competencia desleal y de lealtad comercial; amén del Convenio de Paris y las directivas autoreguladas de Etica tanto de la Cámara de Anunciantes como de la Asociación Argentina de Agencias de Publicidad). Pero, en el mientras tanto, beneficiémonos de la competitividad.

Quedaría un argumento más por rebatir de aquellos que sostienen la tesis prohibitiva de la publicidad comparativa. El mismo estaría dado por el hecho de que se asevera que la publicidad comparativa puede «engañar» fácilmente al consumidor y por ello debe considerarse prohibida. Afirmo que parten de una premisa tan arcaica como falsa: que el consumidor es estúpido.El Hombre de los 90 (a poco del cambio de siglo y milenio, lo que recién operará, a pesar de los increíbles y pomposos actuales festejos, el día 1/1/2001) ya no es más aquél al cual se le «vendían» buzones (en pleno centro porteño) o el mismísimo Obelisco. Hoy, gracias a las comunicaciones y a la globalización de los mercados, el consumidor actual se ha convertido en un comprador experimentado y despierto, para nada fácil de engañar (en un «animal de consumo [35] «), además de tener claros sus derechos y normas que los protegen contra los abusos.-Déjenme explicarlo con un ejemplo. Aún recuerdo con mucha simpatía un aviso televisivo de Pepsi (cuando comenzó con su campaña de «choice of a new generation») en el cual Michel Fox (el actor de «Volver al Futuro»), en el comercial, viajaba en la máquina del tiempo al pasado y, por descuido, se iba con su lata de Pepsi. La siguiente imagen era una toma fija y general de la calle en la actualidad. En esta imagen, de repente, desaparecían los camiones y los carteles gráficos que decían Coca Cola. ¿El mensaje?: muy simple. De haberse inventado primero Pepsi….Coca Cola no hubiera existido.-Un aviso de lujo: concreto, directo, muy competitivo y agresivo contra su principal rival y líder del mercado. Ahora bien: me pregunto. Dicho aviso: ¿fue competencia desleal? ¿logró «capturar» clientela de Coca Cola? No lo creo (y, de haberlo logrado, no fue ni mucha ni para siempre). Y convengamos que el «mensaje» (implícito pero de fácil deducción) era que Coca Cola se vendía más que Pepsi por ser más vieja, lo cual, analizado fríamente es una hipótesis no comprobada ni posible de comprobar (al menos por un método cierto). El lector coincidirá conmigo en que tal mensaje constituye una «falsedad». Sin embargo, a pesar de ser ésta una publicidad comparativa del tipo de las «subjetivas» (es decir, dirigida directamente contra un competidor determinado) y, además, no basarse en «datos o hechos objetivos», no creo que constituya «competencia desleal» y considero que –hoy por hoy–, un altísimo porcentaje de personas (consumidores) estaría de acuerdo conmigo en esta conclusión.-Pero si hay dudas, lo confirma el hecho de que, a pesar de las agresivas campañas publicitarias de Pepsi contra Coca Cola en el mundo y en el país, ésta sigue siendo la empresa líder del segmento. ¿Y ello porqué? Muy simple, porque el hombre actual no «compra todo lo que le venden» y tiene gustos propios. Un buen aviso (comparativo o no) podrá hacerle «probar» al consumidor el producto nuevo… pero tal cambio no será definitivo ni mucho menos.-Ratifica mi posición la circunstancia de que todos los autores (filósofos, sociólogos, economistas o juristas) que han pretendido desentrañar el paradigma del «consumo masivo» siempre se han centrado en un sola «cara» del fenómeno, en la cual el consumidor sería el sujeto pasivo que es llevado a comprar lo que le muestran. No creo que este aserto siga siendo cierto en 1999!. El consumidor ha evolucionado a un grado tal que ahora conoce sus derechos y se hace dificil «embaucarlo». Esta evolución de los individuos hasta convertirse en el actual consumidor narcicista, nos enfrenta ahora con una realidad donde se han acentuado las singularidades. Abonando mi punto de vista, el autor Gilles Lipovetsky ya mencionado afirma que, este proceso de personalización, al consumidor actual, lo «ha llevado a exacerbar el deseo de ser íntegramente él mismo y de gozar de la vida, transformándose cada consumidor en un «operador» permanente de selección y combinación libre…» (por ello) «el individuo se ve obligado a escoger permanen- temente, a tomar iniciativas, a informarse, a criticar la calidad de los productos… El consumo obli- ga al individuo a hacerse cargo de sí mismo, le responsabiliza …, la era del consumo se manifiesta y continúa manifestándose, como un agente de personalización, es decir, de responsabilización de los individuos, obligándoles a escoger y cambiar los elementos de su modo de vida» [36] .-Este y no otro es el actual consumidor. Por más que vea un aviso diciéndole que tal o cual pro-ducto es «mucho mejor» que el otro comparado y que es el que actualmente dicho consumidor utiliza o consume, ello no asegurará la compra del aviso publicitado como mejor. Dependerá de su lealtad a la marca anterior, la que se basa en valores económicos (como la confianza en la marca o en la empresa) y en otros valores que «vienen de la mano con el producto» (en especial, el valor agregado al mismo que la empresa oferente haya puesto en la mente del consumidor a través de los servicios post-venta o la versatilidad del producto-servicio, etc.) y de otros valores que no tienen base económica sino «social» (el placer que provoca, la calidad de vida que representa, etc.)[37] .-

Y aún así, aunque el aviso logre que se compre el producto nuevo, ello no asegura lealtad a la nueva marca ni mucho menos. Uno de los mayores escollos para las empresas consiste en mantener a los clientes cautivos, lo que se deriva de uno de los paradigmas de este mundo del consumo posmoderno: lo efímero de la moda. El mismo Lipovetsky dice en otra obra [38] de 1987 que «la moda se halla al mando de nuestras sociedades; en menos de medio siglo la seducción y lo efímero han llegado a convertirse en los principios organizativos de la vida colectiva moderna; vivimos en sociedades dominadas por la frivolidad, último eslabón de la aventura plurisecular capitalista-democrática-individualista» para luego agregar que ésto no debe asustarnos ni representar necesariamente algo negativo, por cuanto él propicia una interpretación de la incidencia de la moda en el mundo actual positiva, que revele, «más allá de las «perversiones» de la moda, su poder globalmente positivo, tanto frente a las instituciones democráticas como frente a la autonomía de conciencias. La moda no ha acabado de sorprendernos: cualesquiera que sean sus aspectos nefastos en cuanto a la vitalidad del espíritu y de las democracias, se presenta ante todo como el agente por excelencia de la espiral individualista y de la consolidación de la sociedades liberales» [39].

En la misma obra agrega luego, al referirse a la publicidad, que sus armas claves son la sorpresa, lo inesperado, y que, en «su corazón» operan los mismos principios de la moda: la originalidad a cualquier precio, el cambio permanente y lo efímero. … una campaña de publicidad en Francia tiene una duración media de entre siete y catorce días. … La competición entre las marcas y la estandarización industrial impulsan una carrera interminable hacia lo inédito, el efecto, lo diferente, para captar la atención y la memoria de los consumidores. Imperativo de lo nuevo que, no obstante, respeta la regla imprescriptible de la legibilidad inmediata de los mensajes y las conveniencias del momento…. …los enunciados ni verdaderos ni falsos han sido relegados por los juegos de asociación y los cortocircuitos de sentido, por una comunicación cada vez más irrealista, fantástica, delirante, chispeante y extravagante.

Es la época de la publicidad creativa y de la fiesta espectacular: los productos deben convertirse en estrellas, es preciso convertir los productos en «seres vivientes» y crear «marcas personas» con un estilo y carácter. Ya no enumerar las prestaciones anónimas y las cualidades llanamente objetivas, sino comunicar una «personalidad de marca». … La publicidad no seduce al Homo psychanalyticus sino al Homo ludens, su eficacia se debe a su superficialidad lúdica, al cóctel de imágenes, de sonidos y sentidos que ofrece sin preocuparse por los límites del principio de realidad y lo serio de la verdad. … Y si la moda es magia de las apariencias, no cabe duda que la publicidad es sortilegio de la comunicación. … La actualización de la publicidad debe relacionarse con las profundas transformaciones de las costumbres y de la personalidad dominante en nuestra época. El fenómeno se produce como un eco de la metamorfosis del hombre contemporáneo, menos preocupado por pregonar los signos exteriores de riqueza que por realizar su Ego. Al volver la espalda a las promesas básicas y a la enumeración de las cualidades anónimas de los productos, la publicidad creativa registra en el orden de la comunicación la sensibilidad neonarcisista desprendida de la ética del estatus y asimilada por la subjetividad íntima, la «sed de vivir» y la calidad del entorno»[40].-

Afirmo, entonces, que en nuestra actual era posmodernista de relativismo moral (con lo cual nos diferenciamos del hombre romántico) y racional (con lo cual nos diferenciamos del hombre moderno)[41] , en la que se pone en tela de juicio constante y casi diría ideológicamente la posibilidad de que existan respuestas trascendentalmente correctas o equivocadas y basadas en parámetros ora morales, ora racionales; alegar que la publicidad comparativa es disvaliosa constituye una negación absoluta de la realidad imperante y circundante, al no tomar conciencia de que es una típica expresión cultural de esta época que será vivida y analizada por consumidores narcisistas que saben lo que buscan y que elegirán aquello que realmente sientan que los complace y mejora su calidad de vida más allá de lo que les digan….-

Teniendo a la vista que es esa complacencia y placer hedonista lo que buscará el consumidor en el consumo, la publicidad comparativa será una herramienta beneficiosa ya que obligará a los competidores a desgañitarse por exhibir las mejores cualidades de sus productos o marcas en comparación con los de sus rivales, lo que será sumamente beneficioso para los consumidores que, a través de esa lucha entre los oferentes de productos o servicios, podrán acceder a información que de otra forma no obtendrían o les sería muy costosa o dificultosa la obtención de tales datos (o, por último, sólo accederían a ella quienes estuviesen asociados o afiliados a algunas de las ligas o asociaciones de consumidores).-¿Existe algún límite en la licitud que pregono para la publicidad comparativa? Sí. Y éste debería estar dado, precisamente, por la publicidad denigratoria, la cual se configuraría al alegar una falsedad que desacreditare o denigrare a la competidora, sea en beneficio de la empresa anunciante o de terceras del sector. Pero que quede claro: no sólo exijo una falsedad (un engaño, una mentira), la cual puede darse por acción (decir algo que no es cierto) o acción por omisión (dejar de informar un dato clave cuya omisión sea, precisamente, la que cause el daño) [42]. Además, dicha falsedad debe causar, en forma «directa», un daño real a la empresa afectada (el que podrá ser, un daño moral, es decir, simplemente, un descrédito palmario por la naturaleza de la información; o un daño patrimonial, el cual resultará más complicado de probar, pero a modo de ejemplo no taxativo menciono la caída de las ventas o la baja en el valor de mercado de las acciones de la empresa como consecuencia inmediata de la falsa información o la mención de hechos en los avisos que determinen una automática desvalorización por los consumidores de la otra marca o producto; ello siempre y cuando se demuestre la relación directa entre estos hechos y el aviso cuestionado).Con esta concepción, entonces, lo determinante de la ilicitud deja de ser el analizar si el dato sobre el competidor es «real», «medible» y «objetivo», para concentrarse en definir si se cumplen las dos características que tornan ilícita a la publicidad comparativa: que el dato sea «falso» y que, además, tal falsedad tenga entidad para causar un daño real (cierto) al competidor. Se podrá utilizar válidamente en avisos publicitarios datos falsos por su imposibilidad de medición objetiva (por ejemplo el decir, que mi producto tiene un formato o un packaging más «lindo» o más «estético» que el de mi competidor) ó se podrán hacer aseveraciones de hechos manifiestamente fantasiosos o falaces (si Pepsi se hubiera inventado antes Coca Cola no existiría) y, en ninguno de los casos, por no existir daño real, habrá ilicitud por más que exista un hecho falso, fantasioso o no medible objetivamente.-

• La publicidad comparativa es lícita en el ordenamiento jurídico argentino, sin excepción de ningún tipo.
• Su utilización es beneficiosa para el sistema económico y, especialmente, para el consumidor, el cual obtiene mayor información acerca de los productos, servicios y marcas ofertadas como consecuencia de la misma.
• La publicidad de descrédito (descalificadora o de denigrante) es ilícita y se verifica cuando, mediante la misma, se provoca un daño cierto (patrimonial o moral) al competidor o a los consumidores por utilización de información manifiestamente falsa que denigre a su competidor o al producto de éste.
• Las nuevas leyes que regulen aspectos del consumidor que se relacionen con la publicidad y con la forma en que interpretan las mismas deben tener en cuenta los cambios sociológicos derivados de la era posmoderna hedonista y, especialmente, los causados o experimentados por el «consumidor medio».