PROCTER & GAMBLE Y UNILEVER (2000)
Un caso interesante.
¿Violación a la Ley de Defensa de la Competencia; publicidad comparativa ó, simplemente, picardía comercial?
entre otras modificaciones, se ha creado un Tribunal de Defensa de la Competencia que deberá ser autárquico e
independiente del PEN.Sin embargo, la actual Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene a resolver algunos casos de envergadura que son consecuencia directa de las actuales modalidades agresivas de management moderno, producto de la globalización de los mercados y del hecho de que las grandes empresas transnacionales han venido a actuar en la Argentina. La resolución de los mismos debe realizarse conforme la ley imperante al momento de los hechos, es decir, la ley 22.262.Entre esos casos, existe uno que, por sus características, merece ser analizado y comentado, inclusive antes de su resolución por la CNDC, por cuanto sus ingredientes, amén de relacionarnos con temas jurídicos de interés (“defensa de la competencia” y “publicidad comparativa”), son una muestra cabal de la nueva realidad económica imperante en la Argentina y del cambio operado en las “reglas del juego”.El objetivo del presente trabajo es indagar acerca de los hechos y derecho aplicable del caso y llegar a una conclusión, la cual luego podrá ser comparada con la resolución definitiva que se dicte en el expediente actualmente en trámite.
La llegada a la Argentina de las empresas transnacionales es, hoy por hoy, un hecho insoslayable y, a tenor del incremento de la interdependencia mundial y de la globalización de la economía será un supuesto de hecho con el que tendremos que aprender a convivir. Tal arribo nos ha trasladado al país conflictos (así como políticas comerciales tendientes a ganar más porción de mercado) que tales firmas tienen en el resto del mercado mundial. Conjuntamente con ello, se ha reducido la brecha existente, hasta hace poco, entre las empresas locales y las externas, en cuanto a los principios de management con los cuales conducir o gerenciar las mismas, y, como si esto fuera poco, ha comenzado a instalarse (cada vez con mayor frecuencia) en nuestros ejecutivos y empleados un «código diferente» de valoración de gestión empresarial [1]
, de premios [2], de lealtades[3] y, porqué no decirlo, de cómo relacionar o como medir la relación entre los «negocios» y la «ética».-Según datos recientes [4], en los últimos 8 años (1990-98) se habría duplicado la participación de las transnacionales en la facturación de las grandes compañías de Argentina, dominando las empresas extranjeras el 60% de las ventas[5]. Así, como se observa en el cuadro inferior, que corresponde a una medición sobre las 500 mayores empresas argentinas, las transnacionales han aumentado considerablemente su presencia en Argentina, tanto en número como en participación sobre las ventas totales del país:
| # de empresas transnacionales en Argentina |
Año | % de ventas sobre totales del país |
| 116 | 1990 | 34% |
| 212 | 1995 | 51% |
| 250 | 1998 | 60% |
Conjuntamente con estos cambios internos, se verificó (aún cuando con menor intensidad) que algunas empresas argentinas se convirtieran en «transnacionales» (tal el caso, por ejemplo, de Techint; YPF hasta su compra por Repsol; Socma; Arcor).-
2.2. La nueva cultura. Ética y negocios.
El desembarco de estos jugadores externos en Argentina ha determinado, para nuestra sociedad, una nueva «cultura de los negocios», la cual, si bien está fuertemente influenciada por las nuevas tendencias de management mundial, tiene el sesgo propio de los argentinos (que al ser los protagonistas de la historia, impregnan la misma con su idiosincrasia).
Es decir, la «doctrina» de los actos (conductas) a realizar viene de afuera pero los ejecutores de la misma somos nosotros. Y, por ello, se verifica alguna interferencia entre el resultado esperado de aplicar la conducta programada con el resultado real obtenido por la injerencia de valores subjetivos de los agentes encargados de ponerla en práctica. Según un estudio realizado por la consultora KPMG entre 240 ejecutivos seleccionados entre 1.500 empresas de primer nivel, dos de cada tres empresarios opinan que hay más corrupción y fraude en la Argentina que en el resto de los países del mundo y tres de cada cuatro están convencidos de que la corrupción y el fraude son problemas importantes para la marcha de sus negocios [6]. La mayoría dijo que temían que durante 1999 se incrementase el fraude y la corrupción y, en lo que considero el dato más relevante de la encuesta, el cincuenta y seis por ciento (56%) manifestó que dicho temor se fundaba en el hecho del debilitamiento de valores éticos imperante en la sociedad.[7]
Un resultado similarmente desalentador en cuanto a la relación «ética-negocios» tuvo una investigación llevada a cabo por la firma Gerenciar (del Grupo Banco Provincia) entre 200 altos ejecutivos de compañías privadas radicadas en el país. La gran mayoría de los encuestados (un 79%) manifestó estar «de acuerdo» ó «más de acuerdo que en desacuerdo» con el aserto de que «en la Argentina los empresarios tienden a pasar por alto los principios éticos al tomar sus decisiones y sólo les preocupan los mejores resultados de sus negocios». El 36% manifestó que en los últimos 5 años las inconductas éticas en las organizaciones habían aumentado y el 32% consideró que eran iguales. Esto significaría que, en la concepción del 68% de estos 200 ejecutivos, las privatizaciones y desregulación económica (con sus exigencias de mayor competencia y valoración de la gestión primordialmente por los resultados) no han contribuido a reducir las prácticas corruptas. En este estudio, entre las conductas que representan las violaciones éticas más frecuentes, aparecen, en el número tercero el «alterar resultados, reportes o información» y, en el puesto décimo, la «publicidad maliciosa» (entendida ésta como aquél mensaje que falsea información). Como últimos datos de interés, agrego que el 62% de los encuestados manifestó que su organización no cuenta con algún estándar ético por escrito para sus integrantes, mientras que el 69% dijo que su organización no proveía capacitación ética a sus integrantes.
Pareciera ser, entonces, que uno de los paradigmas actuales en la mente y conducta de los encargados en Argentina de la fijación de políticas y estrategias de las empresas es el de «la obtención de resultados, a cualquier costo y sin que importe la ética». Es cierto que el dinamismo de los mercados, la feroz competencia, la reducción del margen de rentabilidad y la propia exigencia de los accionistas en orden al logro de una rentabilidad sostenida en el tiempo atentan contra los managers al punto de hacerlos sentir tironeados de tantos lados que, para poder decidir un curso de acción, deben establecer prioridades y, en tal escala de valores, ciertamente sitúan la ética muy por debajo del resto de las presiones (que tienen implicancias o consecuencias para los mismos más inmediatas y generalmente negativas). Pero creo, fehaciente y concienzudamente, que se pueden hacer buenos negocios respetando los «valores éticos» y, además, que –de ser ciertos los datos de los estudios citados–, el árbol estaría tapando el bosque de los empresarios ya que, tarde o temprano, tal falta de ética se volverá en contra de sus mentores y ejecutores; y el costo a pagar será mucho mayor en el ámbito personal y en el de la propia empresa.
Sin perjuicio de hacer notar que esta relación «ética-negocios» adquiere relevancia mundial [8] y que su análisis excede, en mucho, el alcance de este trabajo, era necesario exponer estos datos para ser conscientes de cuál es la «realidad» imperante en las empresas cuando nos encontremos frente a una cuestión de competencia o a una conducta de competencia desleal (y dentro de ésta, con una publicidad comparativa), ya que –teniendo en claro este panorama– será más fácil inferir causas, propósitos y efectos buscados en las conductas a analizar.
Analicemos, antes de ir al caso, los protagonistas del mismo.-Unilever es una firma angloholandesa que nació en 1929 como una unión (fusión) entre la holandesa «Margarine Unie» y la británica «Lever Brothers Limited». Está en el país hace más de setenta años (su primera fábrica, en Avellaneda, Pcia. de Bs. As. fue inaugurada en 1929). Desde su reestructuración a escala mundial en 1996, en que creó el Executive Committee [9], que es el encargado de tomar las decisiones estratégicas y de la planificación a largo tiempo, la firma se ha concentrado en tres core products groups: artículos de higiene personal, artículos de higiene del hogar y comida[10]. Entre 1992 y 1997 Unilever realizó, en el ámbito mundial, más de 100 compras, entre ellas Helene Curtis (cuidado del pelo) y Diversey (producto de limpieza industrial) en 1996 y Kibon (helados) en 1997. Unilever cuenta con más de 290.000 empleados en el mundo y su facturación anual alcanzó en 1998 la friolera de U$S- 47.532 millones. En Argentina, Uruguay y Paraguay funciona «Unilever Río de la Plata», que abarca más de 3.000 personas y comercializa, anualmente, un poco más de U$S 900 millones repartidos en las casi 100 marcas que vende.Por su parte, Unilever de Argentina posee en el país 6 plantas dedicadas a la producción, 3 centros de distribución y un depósito. Las marcas más importantes de Unilever en el sector de higiene y tocador (que la empresa divide en 8 categorías[11] y que durante 1997, el año de la discordia, en el ámbito mundial, representaron un ingreso de más de un tercio de sus ventas totales al llegar a aproximadamente U$S 20.000 millones), son: Ala, Skip, Comfort, Cif, Drive, Granby, Vívere, Rexona, Sunlight, Caress, Lux, Citra, Hazeline, Pond’s, Vaseline, Calvin Klein, cK be, cK one, Escape, Eternity, Obsession, Cholé, Elizabeth Arden, Red Door, Sunflowers, Elizabeth Taylor, Passion, Karl Lagerfeld, Sun-Moon-Stars, Valentino, Axe, Brut, Impulse, Suave, Organix, Sedal y Close-up (los resaltados en negritas son los que interesan al segmento en análisis). Como se puede apreciar, todas marcas conocidas en el ámbito local. Y ello se explica muy fácilmente. Unilever tenía en 1997 el setenta por ciento (70%) del sector de higiene y tocador en la Argentina, habiendo cerrado el año 1996 con una venta en el mercado local de U$S 800 millones y el 97 con una venta de U$S 884 [12].Procter & Gamble, por su parte, es una empresa originariamente de U.S.A., fundada en 1837 en Cincinnati, que actualmente posee plantas en alrededor de 70 países que producen más de 300 marcas y abastecen aproximadamente a un mercado potencial de cinco billones[13] de consumidores de 140 países. Entre las marcas más conocidas de esta empresa, tenemos Tide, Ariel, Ace, Magistral Ultra, Cierto, Crest, Pantene Pro-V, Head & Shoulders, Always, Pringles, Whisper, Pampers, Old Spice, Ladysan, Vicks y Didronel (los resaltados en negritas son los que interesan al segmento en análisis). Si bien en 1980 sus ventas mundiales alcanzaban U$S 10.000 millones, para 1993 (trece años después y a dos años de instalarse en la Argentina -lo que sucedió en 1991-), sus ventas se habían triplicado y, de las mismas, más del 50% había sido generado fuera de los Estados Unidos. Las ventas totales de 1996, ascendieron en todo el mundo a U$S 35.700 millones [14], habiéndose incrementado a casi 36.500 en 1997 y a un poco más de 38.000 durante 1998.
A su vez, en la Argentina, la venta total de Procter & Gamble en 1996 ascendió a U$S 200 millones, es decir, un cuarto de la de Unilever para idéntico período. Actualmente, Procter & Gamble tiene 2 plantas en la Argentina (Pilar y San Luis). Las ventas de jabón líquido representan el 10% de las ventas totales de jabón para la ropa y la facturación actual de la empresa es de U$S 300 millones. Conviene aclarar que además de este conflicto con Unilever, Procter & Gamble ha tenido diferentes problemas en Argentina que le han dificultado su inserción y posicionamiento con el alcance que tiene a nivel mundial (así, la cuestión con Topsy, en San Luis, en la cual se encontró con una demanda en su contra de 7 millones de dólares donde finalmente consiguió la nulidad del fallo[15], el asunto que involucró una partida infectada de Cierto que le dio mal olor a los frascos a principios de este año, y su problema mayor que es no haber podido desplazar a Unilever como el jugador más importante del sector).
3.2. Los hechos que originaron la denuncia de Procter & Gamble.
Corría 1997 y Procter & Gamble, siguiendo su estrategia de fuerte expansión mundial, decide venir a la Argentina con su producto Ariel. Este jabón líquido para lavarropas (Ariel Futur), que es la «estrella» de la firma en todo el mundo, es un producto premium que, según P&G es el jabón más vendido del mundo [16]. Unilever «descubre» que una empresa local (Compañía Ariel del Plata S.A.) tiene registrada la marca Ariel y el producto de esta firma es, precisamente, tapas de inodoro. ¿Qué hace Unilever? Decide una arriesgada jugada comercial para hacer más difícil el lanzamiento del Ariel de Procter & Gamble en la Argentina. Financia una campaña publicitaria de las «tapas de inodoro» de la Compañía Ariel del Plata, a través de la agencia de publicidad habitual de Unilever, en la cual el aviso se centra en la idea de que hay «formatos y tamaños de tapas de inodoros» para todos y culmina con un slogan que decía algo así como: «Ariel.. sinónimo de inodoros en la Argentina».
Al parecer [17], también habría efectuado una serie de «acuerdos» con los mayoristas por los cuales se convino, supuestamente, no vender los productos de Procter & Gamble, especialmente, el jabón Ace.
La respuesta de Procter & Gamble fue inmediata. Hizo la denuncia contra Unilever por competencia desleal en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. El expediente está actualmente en trámite. Ya se le ha otorgado el traslado a Unilever, quien lo contestó y, seguramente, han sido citados a efectuar su descargo pertinente la firma Compañía Ariel del Plata, la agencia de publicidad y los supuestos mayoristas implicados (menciono estos datos en potencial debido a que, como el expediente es secreto, no he podido tener acceso al mismo).
De ser cierta la denuncia, los hiper y supermercados implicados en la denuncia no deberían haber vendido (para el último semestre de 1997) las marcas más conocidas de Procter & Gamble (pañales Pampers, champú y crema enjuague Pantene, colonia Old Spice, el detergente Ivory, la pasta dental Crest, el jabón Ace y las papas fritas Pringles); o, cuando menos, no deberían haber vendido el jabón Ace. La veracidad de esta denuncia deberá ser controlada por la CNDC en forma previa a su fallo.
Hasta aquí los hechos.
Si uno quisiera ser más estricto aún, debería bucear en las posibilidades reales de fabricación de la Compañía Ariel del Plata en orden a determinar si la misma estaba en condiciones estructurales y financieras de «responder con fabricación rápida» a un supuesto incremento de demanda de sus productos proveniente del éxito de la publicidad. Si se demuestra que la firma no tenía «capacidad real» para responder a un incremento de ventas (o de demanda) se demostraría palmariamente que la campaña como tal no tenía bases serias si la justificación se pretende por el lado de los “bienes complementarios”. Habría que indagar también si Unilever financió o donó la campaña y, en el primer caso, cómo le iba a devolver el dinero la empresa local. Creo que si ésas fueron las explicaciones de Unilever a la CNDC, las mismas son muy pobres y no resistirán ninguno de estos análisis, ya que los argumentos que sirven de base para tales discursos no son los verdaderos.
A pesar de lo expuesto, considero que, tanto el verdadero motivo por el cual, a criterio del suscripto, Unilever habría financiado la campaña publicitaria de la tercera firma, así como la legalidad del aviso en sí, pueden ser defendidos, como actividades legítimas y válidas en nuestro ordenamiento. Dejemos para más adelante el desarrollo de este análisis y centremos la atención, previa y someramente, en el otro aspecto de la denuncia de P&G.La segunda denuncia de P&G es la que apunta a la supuesta concertación de acuerdos de Unilever con diferentes mayoristas para evitar la venta de productos de P&G. En su denuncia, Procter & Gamble fue muy concreto acerca del impedimento que tenía en ese momento de vender en hiper y supermercados la marca Ace. El análisis de los hechos involucrados en esta parte de la denuncia es más complejo y se necesitaría saber qué alegó el resto de los implicados (los cuales ni siquiera se conocen con exactitud, ya que las informaciones son genéricas). Pero al respecto (y aún cuando el caso de P&G contra Unilever en el presente trabajo se centra exclusivamente en el tema de la publicidad), se puede decir que va a ser muy difícil para P & G el probar tal aserto, amén del escollo que tendrán que sortear derivado del hecho de que las decisiones de la CNDC no brillan por su accionar sancionador sino más bien por todo lo contrario [19]. Se deberá hacer un análisis real de los precios de los productos involucrados (de Unilever y de P&G) y, fundamentalmente, analizar qué sucede en los mayoristas para luego indagar si tales acuerdos produjeron un daño al interés económico general. Sólo una vez recorrido todo este camino, se podrá discernir si hubo (o no) violación de la ley de defensa de la competencia por Unilever. Hago notar, sólo como dato anecdótico (pero que demuestra que la supuesta campaña de Unilever no fue productiva o, que, tal vez, se paró por las denuncias de P&G) que el crecimiento en ventas de ésta desde la época de la denuncia a la fecha ha sido de un 25% (de 200 á 300 millones entre fines de 1997 y fines de 1998) y el de Unilever habría sido menor (entre 1996 y fines de 1997 fue de un poco más del 10% y entre esta fecha y fines de 1998 habría sido de un 14%).Para un pormenorizado análisis del sector con la finalidad de resolver esta segunda parte de la denuncia, la CNDC deberá, sin duda alguna, interiorizarse de lo sucedido con los productos de higiene y tocador en los hiper [20], supermercados[21] y autoservicio [22], debido al notorio incremento de la participación en las ventas totales que éstos tienen en la Argentina de los últimos años. Menciono que, para fines de 1998 llegaron al 50% de las ventas totales minoristas de la Argentina [23]. Al indagar lo acontecido en el ámbito supermercadista, podrá formarse una idea más o menos certera de lo que sucedió en el sector de la higiene y cosmética. Dentro del volumen total de productos que se expenden en hiper, supermercados y autoservicios, el 66% corresponde a alimentos y bebidas, pero el segundo puesto, con el 15% lo ostentan los artículos de higiene y tocador. Teniendo en cuenta que la facturación total durante 1997 de Carrefour fue de U$S 1.737 MM, de Supermercados Disco U$S 1.147 MM y de Supermercados Norte U$S 1.028 MM[24], averiguando la facturación de todos los hiper, super y autoservicios, se podrá tener una idea aproximada de los importes de productos de higiene y cosmética que se vendieron en dicho año (1997, el de la denuncia) en los hipermercados (lo que se obtendría del cálculo del 15% de las cifras de ventas totales de los mayoristas, cifra que, a su vez, representaría, aproximadamente, un poco más del 50% del sector).Es evidente, entonces, que la CNDC debería haber hecho, al momento de verificarse esta denuncia, un chequeo en los hiper y supermercados denunciados por Procter & Gamble (además de solicitar su descargo), con miras a determinar la veracidad de sus términos en relación con los supuestos pactos que habrían celebrado con Unilever para impedir la venta de los productos de Procter.Igualmente, debería realizar un análisis de precios entre Ace y el producto de Unilever que compite con el mismo (Ala) a los fines de descartar que la falta de venta de Ace sea exclusivamente adjudicable a su precio elevado y, a su vez, que Unilever no está vendiendo por debajo del costo.
Lo expuesto nos ha brindado una visión detallada del sector económico en el cual participan las empresas implicadas en el caso testigo elegido. Si a estos datos le sumamos todo lo ya visto de la realidad económica imperante en el país, tenemos delimitado el contorno total del «marco económico» en el cual debemos decidir si la publicidad “financiada” por Unilever es o no legítima y en el cual deberá la CNDC resolver el caso.
Volvamos ahora a intentar hallar una solución del primer aspecto de la denuncia: la referida al aviso de publicidad.-
¿Es, acaso, dicho aviso de publicidad pasible de ser considerado “publicidad comparativa”? Más allá de la valoración y concepción que se tenga de ésta y de su licitud, corresponde previamente analizar si tal aviso puede ser “catalogado” como publicidad comparativa. Sostengo que no. Y este es el meollo de la discusión jurídica. No es publicidad comparativa ni, por otra parte, es una conducta violatoria de la ley de defensa de la competencia.
Remarco, desde ahora, un aspecto que considero clave para la resolución del caso:
P&G se vió beneficiado desde el punto de vista de la competencia con todo lo sucedido al haber logrado que su marca de jabón líquido Ariel sea conocida por el público consumidor aún antes de haber llegado al mercado.
Y volvamos ahora a donde quedamos: tratar de desentrañar las motivaciones reales que pudo haber tenido Unilever para actuar como lo hizo. Si logramos encontrarlas o al menos acercarnos a ellas, podremos determinar si las mismas constituyen una conducta ilícita o violatoria de la ley de defensa de la competencia. Soy consciente del riesgo que se corre al pretender trabajar sobre una suposición. Sin embargo, la extensa información reunida para el presente, conjuntamente con el tenor de los hechos del caso testigo, reducen significativamente la posibilidad de error de lo que considero las verdaderas razones que llevaron a Unilever a financiar la campaña publicitaria de las tapas para inodoros Ariel.
Lo de Unilever, sin duda alguna, fue una picardía comercial. Jugó con la coincidencia de marcas y aprovechó al máximo la situación. Pretendió, a no dudarlo, que la gente, al asociar la palabra Ariel con el producto inodoro, la descartara como jabón. Ahora bien: las preguntas que resolverán si dicha conducta está o no prohibida son, a mi entender, dos: a)- ¿es lícita o ilícita dicha conducta?; y, b)- el objetivo de lograr que, por tal «asociación mental», se dificultara el ingreso al mercado argentino del jabón líquido Ariel….¿constituye una meta posible de lograr?
Esto es lo que deberá indagarse para determinar si existió o no una conducta indebida (generar una «barrera de entrada» al producto de Procter & Gamble) por violación a la ley de defensa de la competencia en su artículo 41, inciso «f» [25] y más específicamente a la ley de lealtad comercial en su artículo 9[26]. Recuerdo que la ley de defensa de la competencia no trae norma alguna sobre publicidad comparativa o denigrante pero sí lo hace la ley de lealtad comercial.
Por otra parte, se debe analizar lo sucedido a la luz del art. 159 del Código Penal (que sanciona a quien «…por maquinaciones fraudulentas … o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar en su provecho, la clientela de un establecimiento…»). Descartemos esta última conducta como primera medida. Lo realizado no constituye delito, a mi entender, por cuanto nadie puede «desviar» una clientela que no existe. P & G estaba por desembarcar en la Argentina con » Ariel» y, por ello, aún no tenía clientela alguna. No se hace necesario un análisis más profundo acerca de si hay o no «tipicidad» ya que, con lo dicho, queda excluida la misma.
Vayamos ahora a los problemas que nos relacionan con la ley de defensa de la competencia. Ambas preguntas («a)» y «b)») deben ser contestadas en conjunto. Al hacerlo así, la solución se torna clara. La conducta, como tal, no está prohibida por nuestro ordenamiento ya que no viola el art. 9 de la ley de lealtad comercial por no existir en el aviso inexactitudes u ocultamientos (elementos «tipificantes del delito») y, a su vez, no viola el art. 1 de la ley de defensa de la competencia (por no ser un acto que esté relacionado con la «producción o intercambio de bienes y servicios…») ni el art. 41, inciso «f» (por el doble motivo de que, primero, al no encuadrar en el art. 1 de la ley, no puede ser considerado como «acto prohibido» y, segundo, por cuanto el acuerdo entre Unilever y la Compañía Ariel del Plata tiene como «objetivo primordial» el promocionar la marca de sus tapas para inodoro, lo que constituye un objeto lícito y perfectamente válido; ya que la marca existe y por ello puede ser promocionada). Por otra parte, este «acuerdo» entre Unilever y la Compañía Ariel del Plata no obstaculiza el acceso al mercado del jabón líquido Ariel. El «acuerdo» o convenio prohibido por la ley es el que tiene como objeto (por fin inmediato) el trabar (el impedir) el acceso al mercado… no el producir un pensamiento en un consumidor o una asociación de ideas del mismo con otro producto (el cual, por otra parte, aún cuando se trate de «tapas para inodoros» no es denigrante, ya que ningún producto puede considerarse denigrante si tiene un uso útil). Vayamos ahora al aspecto psicológico: ¿es «probable» que la gente reaccione así, como alega P&G? Yo creo que no. Con ese criterio Coca Cola no vendería lo que vende ya que siguiendo el razonamiento de P&G sería posible que los consumidores piensen que están tomando un líquido y «relacionen» u asocien que el mismo proviene de la Cola de Coca….De ser ello cierto, nadie tomaría más Coca Cola…. Pero esto nos lleva al tema de que hay quienes consideran que el consumidor es un negado o un ser estúpido. Nada de esto es real.
Si los consumidores creen que un producto es bueno, lo compran aunque tenga en su nombre la palabra «Cola», ó aunque se lo pueda relacionar directa o indirectamente con otra cosa no tan elegante o simpática o inclusive, no tan moral (tales los casos de las marcas de ropa de alta costura «Menage a trois» ó «Kill» ó «Stress» o del perfume «Poisson» –que al comprarlo nadie supone que morirá envenenado o envenenará a alguien con dicho aroma–). La mayoría de los consumidores no piensa en ello y, los que sí lo hacen, lo toman como un divertimento que forma parte del «juego lúdico» de la publicidad, como un juego intelectual, pero se definen por o contra el producto, luego de probarlo y no por esa coincidencia o circunstancia. En el caso en concreto, creo que la marca Ariel de P&G se vio beneficiada con todo lo acontecido. En efecto, gracias a la publicidad que tuvo su denuncia en la CNDC y el esmero y dinero invertido en notas periodísticas por P&G para promocionar el conflicto, se hizo conocer a Ariel por el público consumidor argentino…antes de que el mismo llegue a sus casas. No nos olvidemos que la denuncia en la CNDC fue a fines de 1997 y ahora, hace un tiempo, a mediados de 1999, estuvo en los medios periodísticos la campaña de lanzamiento de Ariel, cuando ya muchos «conocían» perfectamente de qué se trataba y qué era Ariel, y ello gracias al aviso cuestionado y a la difusión de varios artículos en la prensa escrita del conflicto por las «tapas de inodoro».
Si analizamos el tema desde el punto de vista de los resultados reales económicos, Procter & Gamble salió ganando y Unilever sufrió el famoso efecto boomerang (ya que una acción que fue concebida como lícita y positiva para la firma, en realidad derivó en una consecuencia no deseada: que la marca Ariel de P&G tome estado público y sea conocida por amplios sectores de consumidores antes, inclusive, de que la misma estuviera en el país).
Como dato a tener en cuenta para comprender el porqué de la denuncia de P & G, hago notar que esta firma, a nivel corporativo, tiene una actitud muy determinante en cuanto a la defensa de sus derechos en los ámbitos administrativos y judiciales. Así, tiene una larga historia de demandas y reclamos contra diferentes competidoras, conducta ésta que, por su habitualidad, forma parte de la idiosincrasia de la empresa. Si uno ingresa a la página de Internet de P&G (casa matriz) y busca en las noticias de la firma, podrá apreciar que, con lujo de detalles informan en agosto/95 que iniciaron juicio a un distribuidor de Utah de la firma Amway Corporation por haberlo difamado al relacionar a P&G con «satanismo»; en diciembre/96 informan de su juicio contra Colgate-Palmolive Company y la agencia de publicidad Young & Rubicam por violación de los derechos de propiedad intelectual y competencia desleal; en noviembre de 1996 informan de su juicio a Tristar Corporation para que detenga la venta de un desodorante el cual, a criterio de P&G utilizaba el diseño del packaging copiado de uno de sus productos (Old Spice Endurance); en abril de 1996 informan que ampliaron la demanda de Utah contra la propia Amway y 5 distribuidores más; en mayo de 1996 informan de su juicio contra Bankers Trust; en enero de 1996 informan del juicio contra The Barcolene Company para que detenga la venta de uno de sus productos que, a criterio de P&G, estaría copiando el diseño del packaging de su producto Pantene Pro-V. Sin embargo, en dicha página, sólo existe la información de las denuncias y juicios de la corporación y no de sus subsidiarias. Una lástima.
Hemos visto, así, que este caso elegido como testigo, nos incorpora muchas enseñanzas acerca de las nuevas reglas de juego imperantes en el mercado. Más allá de lo que en definitiva se resuelva en la CNDC, del mismo podemos concluir que:
Las empresas transnacionales importaron al escenario nacional, la competencia y conductas por ganar la confianza y beneplácito de los consumidores que exhiben en otros lugares del mundo.
La pugna por la clientela ha incorporado en nuestros hábitos del mercado conductas y hábitos hasta hace poco desconocidos en el mercado, siendo los mismos más agresivos y lindantes con la ilícitud.
Tales conductas han venido para quedarse y deberemos acostumbrarnos a lidiar con ellas.
Las empresas, protagonistas de esas luchas por los consumidores, no dudan en denunciar conductas que consideran violatorias de las bases sobre las que asienta la pugna: la competencia leal.
Esta doble tendencia (por un lado, de conductas más agresivas y lindantes con lo ilícito para ganar market share, incluyendo concertaciones “horizontales” y “verticales”, y, por otra parte y al mismo tiempo, la de denunciar los actos de los competidores por violación de la competencia o por competencia desleal) se incrementará con el paso del tiempo, lo cual hace sospechar que el órgano encargado de dirimir dichas denuncias, está llamado a cumplir un rol clave en la elaboración de doctrinas y, porqué no decirlo, en la construcción de los límites económicos dentro de los cuales podrán las empresas pugnar por los consumidores.
Se ha elaborado una solución posible del caso elegido. Esperaremos hasta que la CNDC se expida sobre el mismo y, con su resultado, volveremos a emitir opinión al respecto. Por ahora y con base en el análisis realizado, afirmemos simplemente que la conducta de Unilever al financiar el aviso de la tercera firma no ha sido violatoria de ley de defensa de la competencia ni de la ley de lealtad comercial, como así tampoco del art. 159 del Código Penal, siendo, por ende, lícita.
